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sábado, 22 de maio de 2010

Ordenamento Jurídico – Anotações

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I- O DIREITO COMO ORDENAMENTO JURÍDICO

# A sociedade, como já visto, não é um aglomerado informe de pessoas vivendo na ignorância uma das outras. Muito pelo contrário, é um todo orgânico de inter-relações, uma unidade de interação, uma ordem de vida.

#A ordem significa a conveniente adaptação das coisas à sua finalidade. Num todo organizado, cada parte ocupa o lugar que lhe corresponde e desempenha a função que lhe compete. A ordem social é de extrema complexidade e se desdobra em planos diversos e se realiza com sujeição a princípios variados. A ORDEM JURÍDICA constitui, pois, a organização da sociedade pelo direito, regendo-se pelo princípio maior de efetivação da Justiça. É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo que é a de AGRUPAR NORMAS, QUE SE AJUSTAM ENTRE SI E FORMAM UM TODO HARMÔNICO.

# Segundo NORBERTO BOBBIO, renomado pensador e cientista político italiano, se um ordenamento é composto de mais de uma norma, disso advém os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento, quais sejam:

1. Em primeiro lugar, busca-se saber se essas normas constituem uma UNIDADE, e de que modo se constituem. O problema fundamental a se discutir é o da HIERARQUIA DAS NORMAS.

2. Em segundo lugar, busca-se saber se o ordenamento jurídico constitui, além de UNIDADE, um SISTEMA. O problema fundamental que se coloca diz respeito às ANTINOMIAS JURÍDICAS, definida como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite o mesmo comportamento.

3. Em terceiro lugar, busca-se justificar a TEORIA DA PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO. Se ele é unitário e sistemático, pretende também ser completo. Discute-se, então, o problema fundamental das lacunas do Direito.

4. Em quarto lugar, busca-se identificar a TEORIA DAS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS, posto reconhecer-se não existir entre os homens um só ordenamento, mas diversos, que mantêm relações entre si.

Tentaremos, mesmo de forma ainda elementar, levantar estas questões tão bem abordadas por BOBBIO.

1. A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A idéia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõem uma UNIDADE DE FIM. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e revelam a partir da Constituição Federal. As demais formas de expressão do Direito (LEIS, DECRETOS, COSTUMES), devem estar ajustadas entre si e conjugadas à LEI MAIOR.

A TEORIA PURA DO DIREITO de Hans Kelsen, serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores, definindo-se uma estrutura hierárquica, tendo como pressuposto a existência de uma NORMA FUNDAMENTAL.

2. A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O problema que aqui nos é apresentado consiste na identificação do ORDENAMENTO JURÍDICO não mais como simples UNIDADE, mas UNIDADE SITEMÁTICA. Entende-se por sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem então num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação. Assim um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele NORMAS IMCOMPATÍVEIS. A Coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a JUSTIÇA do ordenamento.

A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria:ANTINOMIA. Assim, em considerando o ordenamento jurídico um unidade sistêmica, o DIREITO NÃO TOLERA ANTINOMIAS. Segundo Bobbio, existem três regras fundamentais para a solução das antinomias:

A) O CRITÉRIO CRONOLÓGICO - é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Em regra, a eficácia da lei no tempo é limitada ao prazo de vigência, que , como sabemos, começa com a publicação e dura até a revogação. De modo que a lei começa a produzir seus efeitos após entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de revogada. Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (NENHUMA LEI TEM EFEITO RETROATIVO). O único caso de retroatividade permissível É DA LEI PENAL FAVORÁVEL AO RÉU.

B) O CRITÉRIO HIERÁRQUICO, também chamado de LEX SUPERIOR, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Uma das consequências da hierarquia normativa se resume na seguinte proposição: AS NORMAS SUPERIORES PODEM REVOGAR AS INFERIORES, MAS AS INFERIORES NÃO PODEM REVOGAR AS SUPERIORES. Note-se que a inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo.

C) O CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (LEX SPECIALIS) , é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda.A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta, gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça.

3. A PLENITUTE OU COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente de LACUNA, completude significa FALTA DE LACUNAS. A base dos ordenamentos jurídicos fundados sobre o DOGMA DA COMPLETUDE, como é o caso do Brasileiro, admitem duas regras fundamentais na aplicação da norma:

A) O JUIZ É OBRIGADO A JULGAR TODAS AS CONTROVÉRSIAS QUE SE APRESENTAREM A SEU EXAME;

B) DEVE JULGÁ-LAS COM BASE EM UMA NORMA PERTENCENTE AO SISTEMA.
Com efeito, dentre os princípios inerentes à jurisdição(PODER DE DIZER, APLICAR O DIREITO), destaca-se em nosso ordenamento jurídico o PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADAE OU PRINCÍPIO DO CONTROLE JURISCICIONAL, expresso no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pelo qual é garantido a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela. No mesmo sentido dispõe o nosso Código de Processo Civil:
Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Não obstante, cumpre notar que o DOGMA DA COMPLETUDE não é aceito pacificamente entre os juristas. Como reação ao fetichismo legal e ao dogma da completude, surge a ESCOLA DO DIREITO LIVRE, desenvolvida na França e na Alemanha no final do século passado, tendo como principais expoentes Eugen Ehrlich (A LÓGICA DOS JURISTAS, 1925), F. Gény (Métodos de Interpretação e Fontes do Direito Positivo, 1899) e Hermann Kantorowcz (A LUTA PELA CIÊNCIA DO DIREITO,1906). A batalha da Escola do Direito Livre contra as várias escolas da Exegese é uma batalha pelas lacunas do direito.

Os partidários do dogma da completude do Direito constituído acreditavam que o Direito não tivesse lacunas e que o dever do intérprete fosse somente o de tornar explícito aquilo que já estava implícito na mente do legislador. Os defensores da Escola do Direito Livre, por sua vez, afirmam que o Direito posto está cheio de lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz. Se o Direito era um fenômeno social, um produto da sociedade, e não somente do Estado, o juiz e o jurista tinham que tirar as regras jurídicas, adaptadas às novas necessidades, do estudo da sociedade, da dinâmica das relações sociais e não da regras mortas e cristalizadas nos Códigos.

Como ressalta Bobbio, a corrente do Direito Livre e da livre investigação científica teve entre os juristas muitos adversários: mais adversários do que amigos. Para os positivistas jurídicos, o DIREITO LIVRE representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma nova encarnação do Direito Natural. Admitir a livre pesquisa do Direito livre no sentido de não ligada ao Direito Estatal, significava quebrar a barreira do princípio da legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo. Seria abrir as portas ao arbítrio, ao caos, a anarquia. A completude não seria assim mito, mas uma exigência de justiça.

Atualmente, encontramos juristas de renome partidários da Escola do Direito. Como preleciona Paulo Nader, “é falsa a idéia de que o legislador entrega à sociedade uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental - ORDEM JURÍDICA - é obra do beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acórdãos dos tribunais.”

4. AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS

Aceitando a teoria pluralista, em contraposição ao MONISMO JURÍDICO, com base na qual “existe um só ordenamento jurídico universal”, identifica-se o problema das relações entre os ordenamentos estatais e os não-estatais, estes últimos especificados em quatro tipos:

a) ordenamento ACIMA do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Católica;

b) ordenamentos ABAIXO do Estado, como os ordenamentos propriamente sociais, que o Estado reconhece, limitando-os ou absorvendo-os;

c) ordenamentos AO LADO do Estado, como o da Igreja Católica;
d) ordenamento CONTRA o Estado, como as associações de malandros, as seitas secretas, etc.

Note-se que a atitude mais frequente do Estado em relação às regras de comportamento menores e imparciais é a da indiferença. Isso quer dizer que tais ordenamentos têm suas ordens e proibições, mas o Estado não as reconhece, e muito pelo contrário as enquadra nos âmbito da ilicitude.
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