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Janeiro, 2001
1. TÍTULOS DE CRÉDITO - Conceito, generalidades.
- "Título de Crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido" (Cesare Vivante)
Literal, porque o credor não tem outros direitos senão os declarados no título.
Formal, porque obedece a uma forma prescrita na lei que criou o título.
Autônomo, porque não podem ser opostas ao titular as exceções oponíveis ao portador anterior. O título dá origem à obrigação (cambiária) desvinculada do negócio jurídico a ele subjacente.
-Cobráveis Executivamente: Não dependem do processo de conhecimento. Independem de sentença reconhecendo o crédito.
-Liquidez, certeza e exigibilidade. Respectivamente: valor líquido; pessoa certa que no título se obrigou; e data em que pode ser cobrado.
-São Títulos de Crédito: (Cambiários - Lei 2.044, de 31.12.908 - e Cambiariformes, características próprias e aplicação subsidiária da Lei Cambiária). São eles (relação não exaustiva):
Letra de Câmbio
Nota Promissória
Cheque
Duplicata (Mercantil e de Serviço)
Debênture (Simples e Conversível)
Conhecimento de Depósito e Warrant
Conhecimento Transporte
Letra Hipotecária
Cédula Rural Pignoratícia
Cédula Rural Hipotecária
Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária
Nota de Crédito Rural
Nota Promissória Rural
Duplicata Rural
Letra Imobiliária
Certificado de Depósito Bancário
Cédula Hipotecária
Cédula de Crédito Industrial
Nota de Crédito Industrial
Cédula Industrial Pignoratícia
Cédula de Crédito Comercial
Certificado de Depósito de Valores Mobiliários em Garantia
Certificado de Investimento
Títulos de Capitalização.
Ações (alguns autores as consideram Títulos de Crédito)
Títulos Públicos (LTN , ORTN, etc.)
2. -NOTA PROMISSÓRIA, DUPLICATA E CHEQUE - Características comuns.
-Endosso:
-São transferíveis pelo ENDOSSO, assinatura do penúltimo portador, de preferência no verso (para não confundir com outra obrigação cambial). Através do Endosso o título ganha circularidade.
-Endosso-Mandato (Regula-se pelo princípio dos Mandatos); -Endosso Cessão ( Transfere a propriedade do Título).
Com a propriedade, o Endosso transfere todos os direitos, ações, e garantias acessórias do título.
-Endosso em Branco: O Portador é considerado legítimo proprietário da Letra “ao portador” e da Letra endossada em branco.
-Cancelamento - ao contrário do Aceite, o endosso de título ainda não transferido pode ser cancelado. Considera-se não escrito.
Aval:
São avalizáveis.
-É a garantia do pagamento da Letra, por assinatura lançada no verso ou no anverso desta. Difere-se da Fiança, que é garantia dada a uma pessoa. Aval é garantia cambiária, dada ao Título. Ambos, representam uma garantia FIDEJUSSÓRIA (fé)... distinguindo-se da GARANTIA REAL (res). O avalista é “equiparado devedor”; os avais sucessivos reputam-se simultâneos e solidários. O credor escolhe a quem executar.
Aceite:
Dos três, só a Duplicata é passível de aceite.
-É a declaração unilateral, facultativa, pela qual o Sacado assume a obrigação de pagar a soma indicada no Título, dentro do prazo ali especificado.
Ninguém é obrigado a aceitar uma Cambial, mas poderá responder por perdas e danos se tal recusa estiver ferindo algum contrato.
3. NOTA PROMISSÓRIA - Particularidades
É título que nasce de uma obrigação que a antecede. Por ele, o emitente promete pagar determinada soma a um favorecido. Na NP aparecem duas pessoas: o emitente e o beneficiário, ou favorecido. Não existe promissória emitida AO PORTADOR. Se ela assim for feita não será Nota Promissória, porque não terá a forma prescrita em Lei.
Pelo Endosso em branco pode, entretanto, a NP transformar-se em título ao portador.
Pode ser garantido por Aval.
4. CHEQUE - Particularidades
-É um título dito CAMBIARIFORME. Isto é, a Lei confere a ele força cambial. Ou seja, pode instruir um Processo de Execução.
-Define-se o Cheque como ordem de pagamento em dinheiro, à vista, a um Banco ou Instituição Financeira (Sacado), por alguém (Emitente), que tem fundos disponíveis nessa empresa, em favor próprio ou de terceiro (Tomador, Beneficiário, Favorecido ou Portador).
Tem vida brevíssima, mas é Título de Crédito.
Decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, proferida após o advento do Plano Real, em processo originário da Comarca de Belo Horizonte, reconheceu como legítima a prática de “pós datar-se” o cheque. Passaria este a valer como promessa de pagamento futuro ...
É a jurisprudência passando a assimilar uma prática comercial ilegítima, porém muito difundida no Brasil.
Legalmente, todavia, o cheque (mesmo pós-datado) deve ser pago pelo Banco na data de sua apresentação. Se tiver fundos, claro. Diz o art. 32 da Lei do Cheque (Lei 7.357, de 2/9/85) que se considera NÃO ESCRITA qualquer menção em contrário ao “pagável à vista”.
-O cheque dever ser apresentado em 30 dias de sua emissão, quando na mesma praça; e em 60 dias, quando de outra praça - seja do país ou do exterior.
É um instituto que muitos acreditam em gradual extinção, pela progressiva sofisticação dos sistemas de teleprocessamento bancário (cartões de crédito, etc).
Transfere-se o Cheque pelo ENDOSSO que pode ser lançado no Cheque (preferência no verso, mas a Lei não diz) ou na folha de alongamento. Assina-o o endossante ou seu procurador, com poderes para tanto.
-Pode ser garantido por Aval.
-Cheque cruzado é aquele atravessado por dois traços paralelos. Só pode ser pago ao um Banco. Cruzamento em Branco (pagável a qualquer Banco); e Cruzamento em Preto, ou seja, com o nome do Banco beneficiário no interior dos traços (pagável ao Banco indicado). O cruzamento visa proteger o emitente ou o favorecido contra Roubos e Furtos do cheque.
-Emissão de Cheque sem Fundos, tipifica o crime de Estelionato. Significa que, antes do Saque, o emitente é apenas DEVEDOR; após a devolução do cheque sem fundos, torna-se, também, ESTELIONATÁRIO (Art. 171, inciso VI, $ 2º do C. Penal). Passível, portanto, de uma cobrança cível e de um processo criminal.
-O Cheque Visado garantido pelo Banco sacado mediante a separação do dinheiro a ele correspondente. “Visa-se” o cheque quando o Banco, formalmente, efetua a reserva.
-Cheque Contra-Ordenado: uma faculdade que a lei confere ao emitente, mas que pode converter-se em abuso a inspirar cuidados.
-Cheques Especiais: privilégio de correntistas com cadastro especial no Banco. O Banco lhes garante o cheque até um certo limite.
5. DUPLICATA - Particularidades
-A Duplicata é um título de crédito à ordem resultante de compra e venda mercantil ou prestação de serviços. Rege-se pela Lei 5.474/69 e Decreto-Lei n. 436/69. Título CAMBIARIFORME; lei específica lhe dá força cambial.
É, também, um título Formal: A Lei exige que ela ostente a denominação “Duplicata”, a data de sua emissão, o número de ordem, o número da Fatura, a importância a pagar em algarismos e por extenso, a praça de pagamento, a cláusula à ordem, e a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial. (exigências constantes do art. 2º da Lei.
Diz-se ser um título CAUSAL. Sua causa é a Fatura... ela é “duplicata da Fatura”. O Sacador é sempre um Comerciante (quando se trata de Duplicata Mercantil) ou Pessoa Física ou Jurídica (no caso da Duplicata por Serviços). A indicação do domicílio do comprador indicará o local da apresentação do título para aceite, onde deverá ser tirado o protesto e promovida a ação de cobrança.
Pode ser garantida por Aval.
6. PROTESTO CAMBIAL
Simplificadamente, pode-se dizer que o PROTESTO é a declaração formal de que, no vencimento, o título não foi aceito ou não foi pago. Protesta-se o título, não “o devedor”. O protesto é feito pelo Oficial competente do lugar indicado na Letra para o ACEITE ou o PAGAMENTO (praça do pagamento) . Se a Letra indicar, para pagamento, um lugar diferente do domicílio do Sacado, naquele lugar deve ser tirado o protesto.
-Especificamente, quanto ao Cheque, diz a Lei do Cheque que o Protesto pode ser feito no lugar do pagamento ou no domicílio do emitente (Art.48).
No caso da Nota Promissória, do Cheque e da Duplicata Aceita, o Protesto é facultativo, para efeito de Ação Executiva contra os devedores diretos e seus avalistas. Ou seja, não é obrigatório.
É obrigatório, entretanto, em se tratando de Duplicata Sem Aceite. A Lei exige que, para executar-se uma Duplicata não aceita, se junte ao processo o INSTRUMENTO DE PROTESTO e a PROVA DA REMESSA OU DA ENTREGA DA MERCADORIA
Protesta-se o título por falta de aceite, por devolução de duplicatas, por falta de pagamento em seu vencimento. O protesto é de competência dos Cartórios de Protesto de Títulos.
Objetivos do Protesto:
a) Quando feito no prazo, assegura DIREITO REGRESSIVO contra o Endossante do título e seus Avalistas. (No caso da Duplicata, o Protesto dentro de 30 dias do vencimento é fundamental);
b) Também o Cheque, não carimbado (na compensação) necessita ser protestado para assegurar regresso contra endossante;
c) Para instruir PEDIDO DE FALÊNCIA, todos os títulos precisam estar Protestados, sem exceção. Mesmo os aceitos. É exigência do art. 11 da Lei de Falências. d) O protesto, mesmo quando não obrigatório, serve, na prática, como meio de coerção de baixo custo para recebimento não-judicial da dívida.
7. PRESCRIÇÃO
= Nota Promissória: A Ação Cambial prescreve em 3 anos, contra o Emitente e seus Avalistas. Em um ano contra o endossante.
= Cheque: Prescreve em 6 meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação cambial contra emitentes, endossantes e avalistas. A ação de regresso de um obrigado, que pagou, contra outros prescreve em 6 meses, contados do dia em que pagou ou do dia em que foi demandado.
= Duplicata: Prescreve em 1 ano a ação contra o endossante da Duplicata.
= A prescrição pode ser interrompida através do Protesto Judicial, ou da interrupção amigável.
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terça-feira, 5 de julho de 2011
sábado, 11 de junho de 2011
PEC dos Recursos
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Junho, 2011
Aberto o debate público sobre a “PEC dos Recursos”, operadores do direito, acadêmicos e interessados devem discutir a proposta do ministro Cézar Peluso, do STF, de alteração da Constituição Federal para nela incluir dois novos artigos que, subtraindo efeito suspensivo aos recursos - Extraordinário (para o STF) e Especial (para o STJ) - trará maior efetividade às decisões judiciais de segunda instância, reduzindo o colossal aporte de processos no Supremo e no Superior Tribunal de Justiça.
Principalmente de recursos meramente protelatórios, ou seja, expedientes espúrios para ganhar tempo.
Equivale isto dizer que as decisões já se tornariam executáveis quando proferidas em segunda instância. Os recursos, Extraordinário (STF), e Ordinário (STJ), continuariam oponíveis, porém sem efeito suspensivo a obstar a execução do julgado. Equiparáveis, portanto, à Ação Rescisória - procedimento cabível para rescindir sentença de mérito transitada em julgado.
Da teoria à prática, se estivéssemos sob tal regime processual, Pimenta Neves estaria cumprindo pena desde dezembro de 2006, ano em que o TJSP confirmou sua condenação pelo Tribunal do Juri de Ibiúna. Muito a propósito, Rui Barbosa declarou, em sua Oração aos Moços, que “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.
Na Proposta de Emenda à Constituição - PEC, Peluso a constituição ganharia dois novos artigos:
Art. 105-A A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte.
Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento.
Art. 105-B Cabe recurso ordinário, com efeito devolutivo e suspensivo, no prazo de quinze (15) dias, da decisão que, com ou sem julgamento de mérito, extinga processo de competência originária:
I – de Tribunal local, para o Tribunal Superior competente;
II - de Tribunal Superior, para o Supremo Tribunal Federal.
O tema se inclui no III Pacto Republicano, aliás, seu eixo principal, mas suscita controvérsias. Se, por um lado, a modificação tenderá a imprimir maior celeridade aos processos – dissuadindo partes a manifestar recursos inconsistentes – por outro, levanta questões de difícil equacionamento, como seria o caso do processo criminal (Como reparar o preso cujo recurso o tribunal superior julgou procedente?) e dos processos de cobrança, inclusive tributária (Como recuperar dinheiro em espécie, há tempos na mão de um eventual vencido em “terceira instância”?)
O acatado constitucionalista, Luís Roberto Barroso, considera que “os princípios constitucionais do acesso à Justiça e do devido processo legal se realizam nas instâncias ordinárias, em dois graus de jurisdição”. E aduz: “Em nenhum sistema jurídico, o acesso à Suprema Corte constitui direito subjetivo da parte".
Também o culto ministro do STJ, João Otávio de Noronha, vê na proposta “um esforço válido para dar racionalidade e celeridade ao sistema judicial."
Ou seja, as quatro instâncias que militam no país, dando ensejo a verdadeira indústria de recursos, são incompatíveis com o tempo aceitável para entrega da chamada prestação jurisdicional. Vale dizer, não concorrem para decisões judiciais em prazos civilizados, fomentando lentidão e impunidade.
Pertinente considerar, a propósito, que cerca de 80% dos recursos que chegam ao STF são desacolhidos. Nos processos criminais o índice de rejeição chega a 93%. Outro dado relevante é que o maior número de recursos aos tribunais superiores (mais de 90%) provém, exatamente, do Poder Executivo.
Tanto porque advogados de órgãos públicos, sociedades de economia mista, etc., são invariavelmente orientados a esgotar todos os recursos. É que, na administração desses órgãos, dificilmente os gestores se consideram autorizados a avaliar, de antemão, que determinada causa é infundada e, a partir de tal raciocínio pessoal, firmar acordo oneroso que obrigue o ente público. Há sempre o risco da atitude do servidor ser confundida com liberalidade análoga à tal “devolução do imposto de renda em tempo recorde", do recente affaire Antonio Palocci.
Assim, constituindo-se o Pacto Republicano num esforço conjunto dos três poderes para chegar-se a uma Justiça mais consentânea com os reclamos da moderna sociedade brasileira, medidas de vocação administrativa também se impõem na conciliação de hábitos e práticas que se interpenetram.
₪₪₪₪₪₪₪₪₪₪₪
(Publicada em 09.06.2011 em http://oglobo.globo.com/pais/noblat/mariahelena/)
Junho, 2011
Aberto o debate público sobre a “PEC dos Recursos”, operadores do direito, acadêmicos e interessados devem discutir a proposta do ministro Cézar Peluso, do STF, de alteração da Constituição Federal para nela incluir dois novos artigos que, subtraindo efeito suspensivo aos recursos - Extraordinário (para o STF) e Especial (para o STJ) - trará maior efetividade às decisões judiciais de segunda instância, reduzindo o colossal aporte de processos no Supremo e no Superior Tribunal de Justiça.
Principalmente de recursos meramente protelatórios, ou seja, expedientes espúrios para ganhar tempo.
Equivale isto dizer que as decisões já se tornariam executáveis quando proferidas em segunda instância. Os recursos, Extraordinário (STF), e Ordinário (STJ), continuariam oponíveis, porém sem efeito suspensivo a obstar a execução do julgado. Equiparáveis, portanto, à Ação Rescisória - procedimento cabível para rescindir sentença de mérito transitada em julgado.
Da teoria à prática, se estivéssemos sob tal regime processual, Pimenta Neves estaria cumprindo pena desde dezembro de 2006, ano em que o TJSP confirmou sua condenação pelo Tribunal do Juri de Ibiúna. Muito a propósito, Rui Barbosa declarou, em sua Oração aos Moços, que “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.
Na Proposta de Emenda à Constituição - PEC, Peluso a constituição ganharia dois novos artigos:
Art. 105-A A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte.
Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento.
Art. 105-B Cabe recurso ordinário, com efeito devolutivo e suspensivo, no prazo de quinze (15) dias, da decisão que, com ou sem julgamento de mérito, extinga processo de competência originária:
I – de Tribunal local, para o Tribunal Superior competente;
II - de Tribunal Superior, para o Supremo Tribunal Federal.
O tema se inclui no III Pacto Republicano, aliás, seu eixo principal, mas suscita controvérsias. Se, por um lado, a modificação tenderá a imprimir maior celeridade aos processos – dissuadindo partes a manifestar recursos inconsistentes – por outro, levanta questões de difícil equacionamento, como seria o caso do processo criminal (Como reparar o preso cujo recurso o tribunal superior julgou procedente?) e dos processos de cobrança, inclusive tributária (Como recuperar dinheiro em espécie, há tempos na mão de um eventual vencido em “terceira instância”?)
O acatado constitucionalista, Luís Roberto Barroso, considera que “os princípios constitucionais do acesso à Justiça e do devido processo legal se realizam nas instâncias ordinárias, em dois graus de jurisdição”. E aduz: “Em nenhum sistema jurídico, o acesso à Suprema Corte constitui direito subjetivo da parte".
Também o culto ministro do STJ, João Otávio de Noronha, vê na proposta “um esforço válido para dar racionalidade e celeridade ao sistema judicial."
Ou seja, as quatro instâncias que militam no país, dando ensejo a verdadeira indústria de recursos, são incompatíveis com o tempo aceitável para entrega da chamada prestação jurisdicional. Vale dizer, não concorrem para decisões judiciais em prazos civilizados, fomentando lentidão e impunidade.
Pertinente considerar, a propósito, que cerca de 80% dos recursos que chegam ao STF são desacolhidos. Nos processos criminais o índice de rejeição chega a 93%. Outro dado relevante é que o maior número de recursos aos tribunais superiores (mais de 90%) provém, exatamente, do Poder Executivo.
Tanto porque advogados de órgãos públicos, sociedades de economia mista, etc., são invariavelmente orientados a esgotar todos os recursos. É que, na administração desses órgãos, dificilmente os gestores se consideram autorizados a avaliar, de antemão, que determinada causa é infundada e, a partir de tal raciocínio pessoal, firmar acordo oneroso que obrigue o ente público. Há sempre o risco da atitude do servidor ser confundida com liberalidade análoga à tal “devolução do imposto de renda em tempo recorde", do recente affaire Antonio Palocci.
Assim, constituindo-se o Pacto Republicano num esforço conjunto dos três poderes para chegar-se a uma Justiça mais consentânea com os reclamos da moderna sociedade brasileira, medidas de vocação administrativa também se impõem na conciliação de hábitos e práticas que se interpenetram.
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(Publicada em 09.06.2011 em http://oglobo.globo.com/pais/noblat/mariahelena/)
quinta-feira, 26 de maio de 2011
Processo Penal, Avanço ou Retrocesso?
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Maio, 2011
Publicada a 05 de maio corrente, para vigência a partir de 05 de julho próximo, a Lei nº 12.403/2011, que altera dispositivos do Código de Processo Penal (CPP) alusivos à prisão processual, medidas cautelares de natureza penal, fiança e liberdade provisória, vem sendo alvo de elogios e críticas.
Há os que reconhecem que o velho CPP de 1941, realmente ostentava deficiências não compadecentes com princípios da constituição de 88, sobretudo quanto à proteção da dignidade da pessoa humana (como é o caso da presunção de inocência), além de encerrar desconfortos outros com postulados doutrinários e jurisprudenciais consagrados.
Restrições são feitas pelos que entendem que a Lei, na prática, esvazia o instituto da Prisão Preventiva ao restringi-la a crimes dolosos para os quais o Código Penal estabeleça pena máxima superior a 4 (quatro) anos. Nos crimes considerados menos graves – que são muitos e, alguns, nada releváveis – a prisão preventiva estaria abolida, substituída por medidas cautelares de difícil fiscalização e duvidosa eficácia, propiciando mais asas à impunidade.
De fato, a lei modifica o Código de Processo Penal positivando como alternativas ao encarceramento provisório, agora excepcional nos crimes de menor potencial ofensivo, doze medidas a serem adotadas preferencialmente (Art. 319):
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
O artigo 312, no entanto, alerta que “a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”. Ou seja, das medidas acima.
Logo, o diabo não é tão feio como o pintam. Está aí o noticiário internacional informando que o ex-diretor do FMI, Strauss-Kahn, pagou fiança altíssima e está sob prisão domiciliar, com monitoramento eletrônico e acompanhado por guarda. Exemplo de medidas cautelares, cumulativas, aplicadas com critérios de proporcionalidade e razoabilidade, em substituição à prisão provisória.
É, lá como cá, a lei disponibilizando aos operadores do direito medidas alternativas ao xadrez. Dizer que se trata de proteção embutida a criminosos de colarinho branco é meia verdade. O número de pobres que se beneficiarão dessas mesmas normas é, certamente, bem maior. (Não se diz que cadeia é escola de crime?) Quanto aos ricos, a fiança de até 100 salários mínimos – 200 nos crimes graves – multiplicados por mil, como permite o art. 325-I e II, não nos parece desprezível para ninguém.
Julgamos, assim, enriquecido o CPP, não exatamente com uma novidade, pois algumas leis extravagantes (reguladoras de casos específicos) como o Código de Trânsito Brasileiro, a Lei de Drogas e a Lei Maria da Penha, já contemplavam, entre nós, medidas de caráter cautelar substitutivas do encarceramento preventivo.
Verdade também que, à míngua de normas processuais caseiras, alguns juízes do crime já vinham substituindo a prisão provisória com suporte legal nas Medidas Cautelares do Código de Processo Civil onde, pelo art. 798, "poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”
A rigor, uma ilegalidade ante a carência instrumental do CPP.
Outra boa novidade da lei é a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, em favor de acusados: maiores de oitenta anos, ou sujeito a severas conseqüências de doença grave; que sejam necessários aos cuidados especiais de menor de sete anos de idade, ou de deficiente físico ou mental; gestantes a partir do sétimo mês de gravidez ou, sendo esta de alto risco, independente do tempo de gestação.
Nada exclui, entretanto, a urgência de aperfeiçoamentos mais ousados que melhor afeiçoem a prestação jurisdicional às expectativas da moderna sociedade brasileira. Prazos processuais não podem obrigar apenas a advogados e reparos são indispensáveis na abundância de recursos protelatórios, capazes de esticar para onze anos o êxito de julgamentos como esse que o Brasil, estupefato, acaba de presenciar no caso Sandra Gomide.
Em síntese, a lei nos parece boa e agrega melhoras. É ver o uso que dela farão os tribunais e buscar novos avanços.
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(Publicada em 26.05.2011 em http://oglobo.globo.com/pais/noblat/mariahelena/)
Maio, 2011
Publicada a 05 de maio corrente, para vigência a partir de 05 de julho próximo, a Lei nº 12.403/2011, que altera dispositivos do Código de Processo Penal (CPP) alusivos à prisão processual, medidas cautelares de natureza penal, fiança e liberdade provisória, vem sendo alvo de elogios e críticas.
Há os que reconhecem que o velho CPP de 1941, realmente ostentava deficiências não compadecentes com princípios da constituição de 88, sobretudo quanto à proteção da dignidade da pessoa humana (como é o caso da presunção de inocência), além de encerrar desconfortos outros com postulados doutrinários e jurisprudenciais consagrados.
Restrições são feitas pelos que entendem que a Lei, na prática, esvazia o instituto da Prisão Preventiva ao restringi-la a crimes dolosos para os quais o Código Penal estabeleça pena máxima superior a 4 (quatro) anos. Nos crimes considerados menos graves – que são muitos e, alguns, nada releváveis – a prisão preventiva estaria abolida, substituída por medidas cautelares de difícil fiscalização e duvidosa eficácia, propiciando mais asas à impunidade.
De fato, a lei modifica o Código de Processo Penal positivando como alternativas ao encarceramento provisório, agora excepcional nos crimes de menor potencial ofensivo, doze medidas a serem adotadas preferencialmente (Art. 319):
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
O artigo 312, no entanto, alerta que “a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”. Ou seja, das medidas acima.
Logo, o diabo não é tão feio como o pintam. Está aí o noticiário internacional informando que o ex-diretor do FMI, Strauss-Kahn, pagou fiança altíssima e está sob prisão domiciliar, com monitoramento eletrônico e acompanhado por guarda. Exemplo de medidas cautelares, cumulativas, aplicadas com critérios de proporcionalidade e razoabilidade, em substituição à prisão provisória.
É, lá como cá, a lei disponibilizando aos operadores do direito medidas alternativas ao xadrez. Dizer que se trata de proteção embutida a criminosos de colarinho branco é meia verdade. O número de pobres que se beneficiarão dessas mesmas normas é, certamente, bem maior. (Não se diz que cadeia é escola de crime?) Quanto aos ricos, a fiança de até 100 salários mínimos – 200 nos crimes graves – multiplicados por mil, como permite o art. 325-I e II, não nos parece desprezível para ninguém.
Julgamos, assim, enriquecido o CPP, não exatamente com uma novidade, pois algumas leis extravagantes (reguladoras de casos específicos) como o Código de Trânsito Brasileiro, a Lei de Drogas e a Lei Maria da Penha, já contemplavam, entre nós, medidas de caráter cautelar substitutivas do encarceramento preventivo.
Verdade também que, à míngua de normas processuais caseiras, alguns juízes do crime já vinham substituindo a prisão provisória com suporte legal nas Medidas Cautelares do Código de Processo Civil onde, pelo art. 798, "poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”
A rigor, uma ilegalidade ante a carência instrumental do CPP.
Outra boa novidade da lei é a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, em favor de acusados: maiores de oitenta anos, ou sujeito a severas conseqüências de doença grave; que sejam necessários aos cuidados especiais de menor de sete anos de idade, ou de deficiente físico ou mental; gestantes a partir do sétimo mês de gravidez ou, sendo esta de alto risco, independente do tempo de gestação.
Nada exclui, entretanto, a urgência de aperfeiçoamentos mais ousados que melhor afeiçoem a prestação jurisdicional às expectativas da moderna sociedade brasileira. Prazos processuais não podem obrigar apenas a advogados e reparos são indispensáveis na abundância de recursos protelatórios, capazes de esticar para onze anos o êxito de julgamentos como esse que o Brasil, estupefato, acaba de presenciar no caso Sandra Gomide.
Em síntese, a lei nos parece boa e agrega melhoras. É ver o uso que dela farão os tribunais e buscar novos avanços.
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(Publicada em 26.05.2011 em http://oglobo.globo.com/pais/noblat/mariahelena/)
sábado, 22 de maio de 2010
Contrato e Mudança Social
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Introdução
André Franco Montoro (1) em sua cátedra magistral, leciona que:
"Justiça Social é nome novo de uma virtude antiga - justiça geral ou legal - que Aristóteles estudou detidamente e exaltou, nos seguintes termos:
Nem a estrela da manhã, nem a estrela vespertina são tão belas quanto a justiça geral.
Velho de mais de vinte séculos, esse conceito é, entretanto, de vigorosa atualidade. Podemos dizer, quando se aproxima o ano 2000, que praticar essa justiça é despertar em nós o sentido social que um século de individualismo quase destruiu."
É sob essa inspiração que já se erigira no Código de Napoleão (1804) que surge, no Brasil Código Civil de 1916, buscando abarcar, nas palavras de Tepedino (Temas de Direito Civil) "todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular".
O individualismo a que se refere o professor Montoro remonta, portanto, às primeiras influências hauridas pela legislação ocidental aos princípios liberais, principalmente via Código de Napoleão.
Observe-se que a doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Observava como pontos principais que o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; que o regime seria representativo e parlamentar; que o Estado se submeteria ao Direito, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, especialmente o direito de propriedade"
Entretanto, como anota Gustavo Tepedino (2), tal quadro de individualismo oitocentista
"começa a se redefinir, gradativamente na Europa já desde o início do Século XX, e no Brasil depois da década de 30, com a maciça intervenção do Estado na economia e com o processo, daí decorrente de restrição à autonomia privada ao qual se associa o fenômeno conhecido como dirigismo contratual."
É relevante ter em conta que nosso Código Civil de 1916 passou a não satisfazer a demanda legal que a sociedade que se modernizava entrou a exigir, dando-se a proliferação de leis especiais que surgiam para atender insuficiências da lei substantiva civil, como se exemplifica pelo surgimento da Lei do Inquilinato, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei do Divórcio, etc.
Ainda na observação de Gustavo Tepedino (3), "a evolução do cenário econômico e social passou a exigir do legislador uma intervenção que não se limita à tipificação de novas figuras do direito privado (antes consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revés, em legislação própria, toda uma vasta gama de relações jurídicas que atingem diversos ramos do direito."
Sob a óptica do emérito Orlando Gomes, o propósito era "dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador", o que certamente conduzia a uma política legislativa de "vigorosa limitação da autonomia privada".
Essa mesma evolução econômica e social vai se refletir no Brasil sobre o legislador constituinte de 1988, imbuído da necessidade de conceber e construir um Estado Social moderno.
Sem amparo concreto no âmbito do direito privado, valores essenciais da sociedade foram buscar abrigo em normas constitucionais, num efeito de flagrante publicização do direito civil.
Já procedia, também, de Orlando Gomes (4) o diagnóstico. de uma tendência, nos últimos tempos,
“da emigração desses princípios para o Direito Constitucional. A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas Constituições. É nas Constituições que se encontram hoje definidas as proposições diretoras dos mais importantes institutos do direito privado".
E aqui, quando se defere mais força ao Estado, não é no sentido de que ele volte a oprimir como antes, mas, ao contrário, para que ele exerça sua função reguladora, distribuindo melhor a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar entre elas "um padrão ético de confiança e lealdade".
Desenvolvimento
Tendo este trabalho como intento examinar a incidência dessas mudanças filosóficas sobre o contrato propriamente dito, impende desde logo afirmar que uma importantíssima alteração se verificou no conceito da igualdade formal entre as partes, a partir dessa nova ordem que reclama a consideração de valores eminentemente sociais nas relações de contrato.
Em verdade já vinha de Remi Lacordaire (1802-1861) a constatação de que sempre que o forte contrata com o fraco, "é a liberdade de contratar que escraviza, é o judiciário que liberta".
Com o advento do Estado Social, assinalado entre nós pela Constituição de 88, passa a ser considerado o contrato não uma lei inflexível entre as partes, como era inexorável na aplicação da fórmula pacta sunt servanda, mas uma consertação passível, sempre, de ser afeiçoada à justiça devida ao mais fraco, tão pronto quanto verificado desequilíbrio sensível entre os pactuantes. Vai ocorrer a incidência, em tais casos, da cláusula rebus sic stantibus, como convém ao império da Constituição vigente, preocupada, não com a garantia de liberdades formais, mas com a promoção da justiça social.
Segundo síntese da Professora Fabiana R. Barletta (5) com créditos a Luis Roberto Barroso e a Michele Giorgianni,
"com o Estado intervindo cotidianamente na legislação, cai por terra a summa divisio segundo a qual o Direito Público é aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de interesse geral, em oposição frontal ao indivíduo. Atualmente, as intervenções estatais visam exatamente proteger o indivíduo em sua dimensão comunitária. Não há mais como sustentar que o Código Civil é o berço do protecionismo à pessoa porque a Constituição da República chama para si matérias que visam defendê-la precipuamente, seja nas relações proprietárias, seja nas relações familiares e também nas relações contratuais interprivadas".
É a transformação da Constituição garantidora das liberdades formais, já agora incorporando a função de promover a justiça social em um novo ambiente econômico¬sociológico, inclusive com intromissão moderadora na ordem econômica, interferindo diretamente nos contratos, que a esta são afetos. Intervenção esta muito menos preocupada com o "negócio jurídico" abstratamente considerado, do que com seu conteúdo material imanente e com a verdadeira vontade subjacente inspiradora do pacto.
De tal modo se impõe esta nova visão dos Contratos, ao ponto de o Professor da UFAL, Paulo Luiz Neto Lobo (6) ver como morto por consumpção ou senectude,
"absolutamente imprestável e inadequado, o modelo liberal de contrato, porque incompatível com uma função que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes".
Aliás, a inconsistência dos contratos tradicionais não é recente e vinha sendo enfrentada, em pleno regime do Código Civi1 de 1916, por leis extravagantes e pela doutrina, seja com base na "boa-fé", na "lesão ao direito", ou na cláusula rebus sic stantibus e seus consectários da "onerosidade excessiva", no "enriquecimento ilícito", na "teoria da imprevisão", etc.
Chegou-se logo a um grau irretornável de dirigismo contratual com a intervenção do legislador na própria liberdade de contratar, nas hipóteses de impossibilidade de uma parte poder escolher a outra parte com que contrata, como é o caso da concessionárias de serviços públicos; nas hipóteses em que a própria lei estabelece, no todo ou em parte, regras contratuais, como no inquilinato e nos empréstimos bancários; e nas hipóteses em que a lei impõe contratos padronizados.
Por último, desnaturando quase que por completo a teoria tradicional do contrato, surgem as preocupações com os direitos transindividuais - de pessoas alheias à relação contratual - como os direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
Entre nós, hoje, talvez se situe nas relações de consumo a intervenção maior do poder público na prática contratual.
Buscando uma síntese sobre a incapacidade da legislação contratual clássica de lidar, nos dias que correm, com os problemas inerentes à proteção do contratante débil, conclui o Prof. Paulo Luiz Neto Lobo (7), antes citado:
"Em suma o sentido e o alcance do contrato reflete sempre e necessariamente as relações econômicas e sociais praticadas em cada momento histórico. O modelo liberal e tradicional, inclusive sob a forma do negócio jurídico, é inadequado aos atos negociais existentes na atualidade, porque são distintos os fundamentos, constituindo obstáculo às mudanças sociais. O conteúdo conceptual e material e a função do contrato mudaram inclusive para adequá-lo às exigências de realização da justiça social, que não é só dele mas de todo o direito."
Conclusão
O contrato, nos moldes em que o estado liberal o concebia, e que ainda pode ser considerado tradicional, já não mais corresponde aos anseios da sociedade atual, revelando-se anacrônico em sua essência. Apesar da assimilação das mudanças às vezes se mostrarem incipientes, o novo conceito de contrato alicerçado em nosso ordenamento jurídico, principalmente sob inspiração constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana, sem qualquer exagero, traduz uma mudança de concepção nos parâmetros de vida do cidadão brasileiro, tanto nas relações privadas, quanto naquelas com o Poder Público.
Sendo certo que, em que cada opinião por nós emitida, em que cada telefonema por nós atendido e em que cada atitude por nós tomada, podemos, ainda que involuntariamente, estar consumando hoje a celebração de um contrato, isto nos dá bem a medida do quanto pode resultar distorcido o requisito da vontade, nos diferentes modelos hodiernos de contratação.
Esta nova realidade social impõe que o contrato se transforme "para se adequar às exigências da nova realidade, passando - no dizer da Professora Cláudia Lima Marques (8) -
de espaço reservado e protegido pelo direito para livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas eqüitativas”..
Compete ao homem adaptar-se à realidade que à sua volta se transforma, preferencialmente lançando à terra, nesse processo de adaptação construtiva, apenas as sementes dos melhores frutos, com a fé inabalável dos que fecundam a boa safra, sob pena da semente ter sido lançada em vão.
****************
NOTAS:
1MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 25a ed., 2000. p. 212
2 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, Ia ed., 2001. p.3
3 TEPEDINO. Gustavo. Op. ciL, p. 4
4 GOMES, Orlando. Doutrina: A Agonia do Código Civil. P:5, n.o 7, Código e Constituição.
5 BARLETTA Fabialla Rodrigues. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR 2001, p. 285
6 LOBO, Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais: RT-722, dez. 95, p. 42
7 LÔBO. Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais. RT-722, dez. 95, p. 44
8 NOVAES, Aline Arquette Leite. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR 2001, Ob. cit. p. 17/18
BIBLIOGRAFIA
1 - MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 25" ed.
2 - TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:
RENOVAR, 1ª. ed., 2001.
3 - GOMES, Orlando. Doutrina: A Agonia do Código Civil. P. 5, n. 7, Código e Constituição
4 - BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001.
5 - LOBO, Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais. R T -722, dez. 95, p. 42
6 - LOBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível em www.com.br/doutrina/texto.asp?id=507 (acesso em 15.05.03)
7 - NOVAES, Aline Arquette Leite. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001.
8 - MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Biblioteca do Direito do Consumidor, v. 1.3 ef. Ver. Atu. Amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998
****************
(Este estudo foi realizado para o curso de Pós-Graduação em Direito Civil Constitucional – Faculdade Doctum, ano 2004. Orientadora: Profª Fabiana Rodrigues Barletta)
Introdução
André Franco Montoro (1) em sua cátedra magistral, leciona que:
"Justiça Social é nome novo de uma virtude antiga - justiça geral ou legal - que Aristóteles estudou detidamente e exaltou, nos seguintes termos:
Nem a estrela da manhã, nem a estrela vespertina são tão belas quanto a justiça geral.
Velho de mais de vinte séculos, esse conceito é, entretanto, de vigorosa atualidade. Podemos dizer, quando se aproxima o ano 2000, que praticar essa justiça é despertar em nós o sentido social que um século de individualismo quase destruiu."
É sob essa inspiração que já se erigira no Código de Napoleão (1804) que surge, no Brasil Código Civil de 1916, buscando abarcar, nas palavras de Tepedino (Temas de Direito Civil) "todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular".
O individualismo a que se refere o professor Montoro remonta, portanto, às primeiras influências hauridas pela legislação ocidental aos princípios liberais, principalmente via Código de Napoleão.
Observe-se que a doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Observava como pontos principais que o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; que o regime seria representativo e parlamentar; que o Estado se submeteria ao Direito, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, especialmente o direito de propriedade"
Entretanto, como anota Gustavo Tepedino (2), tal quadro de individualismo oitocentista
"começa a se redefinir, gradativamente na Europa já desde o início do Século XX, e no Brasil depois da década de 30, com a maciça intervenção do Estado na economia e com o processo, daí decorrente de restrição à autonomia privada ao qual se associa o fenômeno conhecido como dirigismo contratual."
É relevante ter em conta que nosso Código Civil de 1916 passou a não satisfazer a demanda legal que a sociedade que se modernizava entrou a exigir, dando-se a proliferação de leis especiais que surgiam para atender insuficiências da lei substantiva civil, como se exemplifica pelo surgimento da Lei do Inquilinato, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei do Divórcio, etc.
Ainda na observação de Gustavo Tepedino (3), "a evolução do cenário econômico e social passou a exigir do legislador uma intervenção que não se limita à tipificação de novas figuras do direito privado (antes consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revés, em legislação própria, toda uma vasta gama de relações jurídicas que atingem diversos ramos do direito."
Sob a óptica do emérito Orlando Gomes, o propósito era "dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador", o que certamente conduzia a uma política legislativa de "vigorosa limitação da autonomia privada".
Essa mesma evolução econômica e social vai se refletir no Brasil sobre o legislador constituinte de 1988, imbuído da necessidade de conceber e construir um Estado Social moderno.
Sem amparo concreto no âmbito do direito privado, valores essenciais da sociedade foram buscar abrigo em normas constitucionais, num efeito de flagrante publicização do direito civil.
Já procedia, também, de Orlando Gomes (4) o diagnóstico. de uma tendência, nos últimos tempos,
“da emigração desses princípios para o Direito Constitucional. A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas Constituições. É nas Constituições que se encontram hoje definidas as proposições diretoras dos mais importantes institutos do direito privado".
E aqui, quando se defere mais força ao Estado, não é no sentido de que ele volte a oprimir como antes, mas, ao contrário, para que ele exerça sua função reguladora, distribuindo melhor a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar entre elas "um padrão ético de confiança e lealdade".
Desenvolvimento
Tendo este trabalho como intento examinar a incidência dessas mudanças filosóficas sobre o contrato propriamente dito, impende desde logo afirmar que uma importantíssima alteração se verificou no conceito da igualdade formal entre as partes, a partir dessa nova ordem que reclama a consideração de valores eminentemente sociais nas relações de contrato.
Em verdade já vinha de Remi Lacordaire (1802-1861) a constatação de que sempre que o forte contrata com o fraco, "é a liberdade de contratar que escraviza, é o judiciário que liberta".
Com o advento do Estado Social, assinalado entre nós pela Constituição de 88, passa a ser considerado o contrato não uma lei inflexível entre as partes, como era inexorável na aplicação da fórmula pacta sunt servanda, mas uma consertação passível, sempre, de ser afeiçoada à justiça devida ao mais fraco, tão pronto quanto verificado desequilíbrio sensível entre os pactuantes. Vai ocorrer a incidência, em tais casos, da cláusula rebus sic stantibus, como convém ao império da Constituição vigente, preocupada, não com a garantia de liberdades formais, mas com a promoção da justiça social.
Segundo síntese da Professora Fabiana R. Barletta (5) com créditos a Luis Roberto Barroso e a Michele Giorgianni,
"com o Estado intervindo cotidianamente na legislação, cai por terra a summa divisio segundo a qual o Direito Público é aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de interesse geral, em oposição frontal ao indivíduo. Atualmente, as intervenções estatais visam exatamente proteger o indivíduo em sua dimensão comunitária. Não há mais como sustentar que o Código Civil é o berço do protecionismo à pessoa porque a Constituição da República chama para si matérias que visam defendê-la precipuamente, seja nas relações proprietárias, seja nas relações familiares e também nas relações contratuais interprivadas".
É a transformação da Constituição garantidora das liberdades formais, já agora incorporando a função de promover a justiça social em um novo ambiente econômico¬sociológico, inclusive com intromissão moderadora na ordem econômica, interferindo diretamente nos contratos, que a esta são afetos. Intervenção esta muito menos preocupada com o "negócio jurídico" abstratamente considerado, do que com seu conteúdo material imanente e com a verdadeira vontade subjacente inspiradora do pacto.
De tal modo se impõe esta nova visão dos Contratos, ao ponto de o Professor da UFAL, Paulo Luiz Neto Lobo (6) ver como morto por consumpção ou senectude,
"absolutamente imprestável e inadequado, o modelo liberal de contrato, porque incompatível com uma função que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes".
Aliás, a inconsistência dos contratos tradicionais não é recente e vinha sendo enfrentada, em pleno regime do Código Civi1 de 1916, por leis extravagantes e pela doutrina, seja com base na "boa-fé", na "lesão ao direito", ou na cláusula rebus sic stantibus e seus consectários da "onerosidade excessiva", no "enriquecimento ilícito", na "teoria da imprevisão", etc.
Chegou-se logo a um grau irretornável de dirigismo contratual com a intervenção do legislador na própria liberdade de contratar, nas hipóteses de impossibilidade de uma parte poder escolher a outra parte com que contrata, como é o caso da concessionárias de serviços públicos; nas hipóteses em que a própria lei estabelece, no todo ou em parte, regras contratuais, como no inquilinato e nos empréstimos bancários; e nas hipóteses em que a lei impõe contratos padronizados.
Por último, desnaturando quase que por completo a teoria tradicional do contrato, surgem as preocupações com os direitos transindividuais - de pessoas alheias à relação contratual - como os direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
Entre nós, hoje, talvez se situe nas relações de consumo a intervenção maior do poder público na prática contratual.
Buscando uma síntese sobre a incapacidade da legislação contratual clássica de lidar, nos dias que correm, com os problemas inerentes à proteção do contratante débil, conclui o Prof. Paulo Luiz Neto Lobo (7), antes citado:
"Em suma o sentido e o alcance do contrato reflete sempre e necessariamente as relações econômicas e sociais praticadas em cada momento histórico. O modelo liberal e tradicional, inclusive sob a forma do negócio jurídico, é inadequado aos atos negociais existentes na atualidade, porque são distintos os fundamentos, constituindo obstáculo às mudanças sociais. O conteúdo conceptual e material e a função do contrato mudaram inclusive para adequá-lo às exigências de realização da justiça social, que não é só dele mas de todo o direito."
Conclusão
O contrato, nos moldes em que o estado liberal o concebia, e que ainda pode ser considerado tradicional, já não mais corresponde aos anseios da sociedade atual, revelando-se anacrônico em sua essência. Apesar da assimilação das mudanças às vezes se mostrarem incipientes, o novo conceito de contrato alicerçado em nosso ordenamento jurídico, principalmente sob inspiração constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana, sem qualquer exagero, traduz uma mudança de concepção nos parâmetros de vida do cidadão brasileiro, tanto nas relações privadas, quanto naquelas com o Poder Público.
Sendo certo que, em que cada opinião por nós emitida, em que cada telefonema por nós atendido e em que cada atitude por nós tomada, podemos, ainda que involuntariamente, estar consumando hoje a celebração de um contrato, isto nos dá bem a medida do quanto pode resultar distorcido o requisito da vontade, nos diferentes modelos hodiernos de contratação.
Esta nova realidade social impõe que o contrato se transforme "para se adequar às exigências da nova realidade, passando - no dizer da Professora Cláudia Lima Marques (8) -
de espaço reservado e protegido pelo direito para livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas eqüitativas”..
Compete ao homem adaptar-se à realidade que à sua volta se transforma, preferencialmente lançando à terra, nesse processo de adaptação construtiva, apenas as sementes dos melhores frutos, com a fé inabalável dos que fecundam a boa safra, sob pena da semente ter sido lançada em vão.
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NOTAS:
1MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 25a ed., 2000. p. 212
2 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, Ia ed., 2001. p.3
3 TEPEDINO. Gustavo. Op. ciL, p. 4
4 GOMES, Orlando. Doutrina: A Agonia do Código Civil. P:5, n.o 7, Código e Constituição.
5 BARLETTA Fabialla Rodrigues. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR 2001, p. 285
6 LOBO, Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais: RT-722, dez. 95, p. 42
7 LÔBO. Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais. RT-722, dez. 95, p. 44
8 NOVAES, Aline Arquette Leite. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR 2001, Ob. cit. p. 17/18
BIBLIOGRAFIA
1 - MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 25" ed.
2 - TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:
RENOVAR, 1ª. ed., 2001.
3 - GOMES, Orlando. Doutrina: A Agonia do Código Civil. P. 5, n. 7, Código e Constituição
4 - BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001.
5 - LOBO, Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais. R T -722, dez. 95, p. 42
6 - LOBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível em www.com.br/doutrina/texto.asp?id=507 (acesso em 15.05.03)
7 - NOVAES, Aline Arquette Leite. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001.
8 - MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Biblioteca do Direito do Consumidor, v. 1.3 ef. Ver. Atu. Amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998
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(Este estudo foi realizado para o curso de Pós-Graduação em Direito Civil Constitucional – Faculdade Doctum, ano 2004. Orientadora: Profª Fabiana Rodrigues Barletta)
A Responsabilidade Civil nos Códigos de 1916 e de 2003
***
INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil é instituto integrante do Direito das Obrigações. Tem assumido, através dos tempos, novos contornos jurídicos. Isso pode ser notado claramente quando se traça um paralelo entre os dispositivos do antigo Código Civil (1916) e as novidades incorporadas, ou só agora codificadas, pelo Código Civil de 2002.
Muitas dessas inovações já eram amplamente exercitadas pelos operadores do direito, carreadas ao mundo jurídico pela jurisprudência, por construções doutrinárias, por leis esparsas e, sobretudo, por inserção na vigente Carta Constitucional.
Com efeito, nossa Constituição de 1988, abona com ênfase extraordinária ao dever de solidariedade social, como observa apropriadamente Maria Celina Bodin de Moraes (1):
A esse respeito, é de ser ressaltar a tábua axiológica trazida pelas Constituições de século XX, elaboradas e promulgadas após o término da Segunda Guerra Mundial. Nesse novo cenário, o valor fundamental deixou de ser a vontade individual, suporte fático-jurídico das situações patrimoniais que importava regular, dando lugar à pessoa humana e à dignidade que lhe é intrínseca. No caso brasileiro, essa mudança de perspectiva deu-se por força do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 e da nova ordem que ela instaura, calcada na primazia das situações existenciais sobre as situações de cunho patrimonial.
O Novo Código Civil Brasileiro, editado 15 anos depois, submete-se a esses mesmos vetores axiológicos que passaram a nortear todo o nosso sistema jurídico.
Neste estudo, nos propomos assinalar as transformações havidas no âmbito da Responsabilidade Civil, numa justaposição entre a antiga e a nova codificação, sublinhando, nesta última, sua contribuição à maior segurança jurídica dos cidadãos, e proteção em situações que impliquem o dever ou o direito de reparação para restabelecimento do equilíbrio nas relações.
2. DA GÊNESIS DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
O Código Civil Brasileiro se inspira no Código Napoleônico. Como a idéia do liberalismo demorou tocar solo brasileiro, devido à lenta propagação dos fatos que aconteciam naquela época, principalmente em termos intercontinentais, observa-se um grande espaço de tempo entre o surgimento do Code e do nosso Diploma Civil de 1916. Todavia, é evidente a influência exercida pelo primeiro sobre o segundo, mercê do inegável influxo cultural e intelectual exercido pela França sobre o Brasil, no começo do século.
Constituiu-se, aliás, a Revolução Francesa, no século XVIII, num divisor de águas na história da humanidade. Os ideais libertários e a efervescência cultural, artística, social, filosófica, política, etc. revisaram consciências inspirando transformações. Passou a prevalecer uma supervalorização do homem (individualismo, liberalismo) e uma, conseqüente, limitação ao poder de interferência estatal. Ou seja, floresceu o Estado de Direito.
A Carta Civil Francesa tem arrimo nesse liberalismo – laissez faire, laissez passaire – que se desdobraria na essência do Código Civil Brasileiro, de 1916.
O Código Napoleônico privilegiava o mercado livre, permitindo que a burguesia da época alçasse seu vôo em busca do lucro, sem qualquer intervenção estatal. Todavia, esse mesmo repositório de leis levaria ao aniquilamento dos miseráveis, não dispondo eles de bens materiais, mas somente de sua força de trabalho. O bem jurídico mais protegido pelo Code era a propriedade, que apesar dos enormes avanços políticos e sociais ocorridos na França nos fins do século XVIII, mantinha-se no proscênio dos ideais franceses da época.
Depois que a Revolução acabou, foi a burguesia quem ficou com o poder político na França. O privilégio de nascimento foi realmente derrubado, mas o privilégio do dinheiro tomou o seu lugar. 'Liberdade, Igualdade, Fraternidade' foi uma frase popular gritada por todos os revolucionários, mas que coube principalmente à burguesia desfrutar.
O exame do Código Napoleônico deixa isso bem claro. Destinava-se evidentemente a proteger a propriedade - não a feudal, mas a burguesa. O Código tem cerca de 2000 artigos, dos quais apenas 7 tratam do trabalho e cerca de 800 da propriedade privada. Os sindicatos e as greves são proibidos, mas as associações de empregadores permitidas. (2)
Este foi o parâmetro de lei civil disponível à inteligência jurídica brasileira, e utilizado pelo Brasil, no início do século XX: um liberalismo que massacrava os oprimidos e fazia do capital e da propriedade os fatores diferenciadores.
Neste tipo de Estado Liberal não se cogita da intervenção do Poder Público nas relações econômicas, norteando-se os negócios jurídicos pelo princípio do pacta sunt servanda.
Outra não seria a doutrina dominante no Código Civil brasileiro de 1916. A situação econômica e social e a condição humana dos contratantes, quando da celebração de um contrato, não eram levadas em consideração, pois a vontade livremente expressa no instante da pactuação seria uma verdade estipulada para valer. Pouco importava que acontecimentos futuros passassem a modificar as condições de adimplemento entre os pactuantes. A estes competia cumprir o que fora acertado, com fidelidade, sob pena de incorrer em infração contratual, ensejadora de multa, juros etc.
Não obstante, legisladores e, mesmo os tribunais franceses, passaram a contribuir para a evolução do direito, no campo da Responsabilidade Civil.
A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código de Napoleão (...). A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de todo o mundo.(3)
De seu lado, o nosso Código Civil de 1916 dedicava poucos dispositivos ao instituto da Responsabilidade Civil. Mas é claramente perceptível que, como um todo, a responsabilidade acolhida pelo nosso velho digesto foi a subjetiva, a qual, para que ficasse configurada, reclamava a concorrência do elemento "culpa", lato sensu, que abrange o dolo e a culpa stricto sensu, ou aquiliana.
A doutrina da culpa assume todas as veras de uma fundamentação ostensiva e franca com o Código Napoleão.(...) Os autores franceses desenvolveram-na em seus caracteres e construíram por todo o século passado, e ainda neste século, a doutrina subjetiva.
O mesmo aconteceu no direito brasileiro, assentado na disposição do art. 159 do Código Civil de 1916(...).(4)
Em qualquer ordenamento jurídico, de qualquer país, ainda que se considere as grandes diferenças culturais entre os povos, percebe-se que, quando o tema é responsabilidade civil, a tendência, ao menos quando da formação das noções preliminares a respeito do tema em questão, é a de que fosse abraçada a teoria da culpa (teoria subjetiva da culpa). Isso porque é humanamente natural atribuir-se ao agente que cometeu o ato, o dever de reparar o dano infligido a outrem. Ou seja, inculpar aquele cometeu o ato imediatamente antecedente ao dano, aplicando-se uma lógica temporal aos fatos que contribuíram para o evento danoso.
Não deixa esta de configurar uma “idéia justa”, que confere a obrigação de reparar àquele que necessariamente agiu com culpa (lato sensu), facultando a que a relação jurídica entre ofensor e ofendido recobre seu equilíbrio inicial, de sorte a ninguém arcar com prejuízo para o qual não concorreu.
Com o passar do tempo, entretanto, foram surgindo relações jurídicas de maior complexidade e os juristas entraram a perceber que, em algumas delas, mesmo que ninguém agisse ou se omitisse com culpa, poderia haver repercussão na esfera civil e que, na ausência de constatação de culpa, o prejudicado acabaria por assumir os danos causados ao seu próprio patrimônio. Foi por esse caminho sutil que as linhas básicas da doutrina da responsabilidade objetiva começaram a progredir.
3. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
A responsabilidade é dita subjetiva, segundo a teoria clássica, quando fundamentada na idéia de culpa. Isto é, quando ancorada na teoria subjetiva, segundo a qual só haverá responsabilidade quando houver culpa subjacente.
Em tais casos, a culpa ou o dolo haverão sempre que ser provados, para que se imponha o dever de indenizar.
Inobstantemente, casos existem, como foi dito, quando a lei impõe que mesmo o dano infligido sem culpa deva ser indenizado. São as hipóteses ditas de responsabilidade objetiva, sendo suficiente, para que incida a obrigação de indenizar, a ocorrência do dano e o nexo de causalidade. Segundo a teoria objetiva, também referida como teoria do risco, todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independente de culpa. (5)
Carlos Roberto Gonçalves (6), transcrevendo Miguel Reale, esclarece que a responsabilidade objetiva não substitui a responsabilidade subjetiva no Código de 2002.
Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer esta alternativa. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental.”
Com estas palavras, o professor Miguel Reale, supervisor do Projeto de Lei nº634-B/75, que se transformou no novo Código Civil, não deixa dúvida quanto a concorrência com que as teorias, da “culpa” e do “risco” foram , ambas, recepcionadas no vigente Código Civil Brasileiro.
4. O TRATAMENTO DADO AOS ATOS ILÍCITOS NOS DOIS CÓDIGOS
No código de 1916 os Atos Ilícitos são tratados em dois artigos (159 e 160), na Parte Geral, e a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade, regulados na Parte Especial pelos artigos 1.518 a 1532, regulada a Liquidação das Obrigações Resultantes de Atos Ilícitos nos artigos 1537 a 1553.
No código de 2002, os Atos Ilícitos ocupam, na Parte Geral, os artigos 186 a 188 e, na Parte Especial, a matéria vem regulada nos Capítulos I e II, do Título IX, (Da Responsabilidade Civil), artigos 927 a 943 e artigos 944 a 954, estes últimos ocupando-se especificamente da Indenização.
Nota-se, desde logo, que na enumeração dos Atos Ilícitos, exclui o novo código, na redação do art. 186, a menção à verificação de culpa, que constava do segundo parágrafo do (correspondente) art. 159 do código de 1916, guardando coerência com a doutrina sublinhadamente perfilhada neste novo digesto, da responsabilidade objetiva.
Inclui também o novo código, no artigo 187, o abuso de direito e o exercício irregular de direito, inspirado nos princípios constitucionais triunfantes da boa-fé e da eqüidade, ao estatuir:
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Sem dúvida, sob o disfarce de um ato legal ou lícito pode ocultar-se ilicitude que cause lesão a alguém, ensejando dever de indenizar. Isto ocorrerá quando se der atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio da finalidade sócio econômica prevista para o direito.
Finalmente, no art.188, o novo código repete quase que literalmente o texto do art. 160 do normativo de 1916 enumerando as mesmas exceções à ilicitude dos atos, tais como, legítima defesa, exercício regular de direito, deterioração de coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente. São hipóteses excepcionais que não constituem atos ilícitos, apesar de causarem danos aos direitos de outrem, quando o procedimento lesivo do agente se dá por uma razão legítima prevista em lei. Não incide o dever de indenizar porque a própria norma jurídica lhe subtrai a qualificação de ilícito.
5. RESPONSABILIDADE CIVIL NA PARTE ESPECIAL DO NOVO CÓDIGO.
Assunto de que nos ocupamos neste trabalho, a responsabilidade civil veio disciplinada, no Novo Código, nos arts. 927 e 954. Numa análise perfunctória das regras que norteiam o instituto no Digesto de 2002, observamos logo que o art. 927, em seu parágrafo único, institui a responsabilidade objetiva nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
Depara-se nesse parágrafo único do art. 927, não sem alguma preocupação, o imenso arbítrio conferido ao juiz no discernir sobre a obrigação de reparar, a partir do nexo de causalidade incidente em cada caso, ao apreciar as mais diferentes atividades humanas. Porque, a rigor, toda e qualquer atividade implica em algum risco para os circundantes...
A despeito disto, a letra do art. 927 abriga um importantíssimo avanço no campo da responsabilidade civil, tendente a ensejar no judiciário uma notável expansão das hipóteses de danos indenizáveis.
O art. 928 estatui que o incapaz responderá pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios suficientes; ressalvado consta que não caberá indenização se esta privar do necessário o incapaz ou as que pessoas que dele dependam. Trata-se de responsabilidade solidária.
Pelo art. 929, o dono da coisa lesada em razão de estado de necessidade, o que não constitui ilícito, poderá, desde que não tenha sido o causador do perigo, reclamar indenização do autor do prejuízo. Só não haverá o dever de ressarcir o dano se o lesado for o próprio ofensor ou o próprio autor do perigo.
No art. 930 se contempla o caso de ação regressiva contra o autor do perigo, quando alguém, em estado de necessidade, lesa a outrem e ressarce o dano.
Pela letra do art. 931, empresários individuais e empresas responderão por danos causados por seus produtos postos em circulação, ressalvados outros casos previstos em lei. São as responsabilidades por vício de produtos: vício de qualidade, de quantidade ou de qualidade por inadequação. Este dispositivo se conjuga com os artigos 12 a 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Repete o art. 932 a relação das pessoas objetivamente responsáveis por atos de terceiros que constava do art. 1521 do Código de 1916. A culpa do autor do dano implicará na responsabilidade objetiva da pessoa sob cuja direção se encontrar, pouco importando se infringiu, ou não, o dever de vigilância.
Já o art. 933 apenas sublinha os três caso, do artigo anterior (I a III), em que a responsabilidade do representante legal (pais, tutor ou curador) será objetiva, inexistindo presunção juris tantum de culpa.
Trata o art. 934 do direito regressivo na responsabilidade por fato de terceiro, que o código anterior contemplava no art. 1524, dispositivo que também resguardava o princípio da solidariedade moral e econômica relativa à família.
O princípio da independência da responsabilidade civil relativamente à criminal, inserta no art. 1525 do código revogado, está literalmente repetida no art. 935 do Novo Código. Em nosso ordenamento, a instância criminal julga o fato socialmente considerado, competindo à esfera civil apreciá-lo quanto ao dever de indenizar.
Com redação mais sucinta, o art. 936 do código agora vigente regula a responsabilidade pela guarda de animal, que o velho digesto contemplava no art. 1527.
Igualmente, os art. 937, 938, 939, 940 e 941 nada acrescentam à substância do antes previsto nos arts. 1528 a 1532 do diploma substituído, sobre a responsabilidade do dono de edifício em construção; responsabilidade pelos prejuízos causados por coisas lançadas de prédio (effusis et dejectis); responsabilidade do demandante por dívida não vencida; responsabilidade do demandante por débito já solvido; e sobre a desistência da ação intentada, já que tal atitude subentende o reconhecimento do erro ou arrependimento.
O art. 942 trata da sujeição dos bens do lesante à reparação do dano, aditando a solidariedade entre autor e cúmplices e a solidariedade entre o autor e aqueles que têm a sua guarda (pessoas arroladas no art. 932).
Finalmente, o art. 943 trata da transmissibilidade do dever de indenizar. Em verdade, se o lesado vier a falecer a ação de indenização poderá ser intentada pelos herdeiros sempre que não se tratar de direito personalíssimo. Diz o artigo que “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.”
As regras DA INDENIZAÇÃO compõem o Capítulo II, Título IX, do Novo Código, isto é, o capítulo DA RESPONSABILIDADE CIVIL, e vai do art. 944 ao 954. São notáveis as alterações relativamente à LIQUIDAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES RESULTANTES DE ATOS ILÍCITOS, compendiadas, antes, nos arts. 1533 a l553 do código de 1916.
Pelo teor do art. 944 se calibra a indenização e a redução eqüitativa do quantum indenizatório. Verificando-se excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e do dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
A culpa concorrente da vítima está prevista no art. 945. Se ela concorre para o evento danoso, sua indenização será fixada levando-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Ocupa-se o art. 946 das obrigações indeterminadas que exigem prévia liquidação de seu valor. Já o art. 947 cuida da reconstituição natural ao status quo ante (sanção direta) ou, quando impossível, a indenização pecuniária equivalente ao dano. Ou seja, a conversão da prestação numa dívida de valor expressa num quantum em dinheiro, a ser estabelecido por lei, por consenso das partes ou pelo juiz.
O art. 948 regula a indenização por homicídio; o art. 949, especificamente, a indenização por lesão corporal ou por ofensa à saúde; e o art. 950 dedica-se à perda ou diminuição da capacidade laborativa.
Diz o art. 951, em referência aos três artigos anteriores, que a matéria neles reguladas se aplica ao exercício de atividade profissional quando, na ocorrência de culpa (subjetivamente) resultar em morte, agravamento de mal, lesão ou inabilitação para o trabalho. Trata-se, já se vê, da particularização da responsabilidade subjetiva de médico, cirurgião, farmacêutico, parteira e dentista.
É instigante o confronto da responsabilidade subjetiva – “negligência, imprudência ou imperícia” - prevista nesse art. 951, em aparente colisão com a responsabilidade objetiva de que trata o parágrafo único do art.927 deste mesmo código. Parece claro, no entanto, que na assunção de uma obrigação “de resultado”, mesmo aos profissionais acima ressalvados, se aplicaria a responsabilidade objetiva.
Serve o art. 952 a regular a usurpação ou esbulho do alheio e da restituição do equivalente da coisa usurpada ou esbulhada.
Prevê o art. 953 que a indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Não podendo o ofendido provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, conforme as circunstâncias de cada caso.
Por derradeiro, trata o Novo Código, no art. 954, da indenização por ofensa à liberdade pessoal. Ou seja, a reparação pela privação da liberdade pessoal e por atos ofensivos à liberdade pessoal, enumerando o parágrafo único do citado artigo como ofensivos à liberdade pessoal: o cárcere privado; a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; a prisão ilegal. Da matéria de que cuida este art. 954, se ocupavam os arts. 1547, 1550 e 1551 do Código de 1916.
Altera-se apenas o critério de apuração do dano, que o Código de 2002 submete ao arbítrio do juiz, o qual fixará eqüitativamente o valor da indenização.
6. CONCLUSÃO
Beneficia-nos uma induvidosa evolução do instituto da Responsabilidade Civil sob os princípios doutrinários recepcionados pelo Novo Código - da socialidade, da eticidade, da operabilidade e da concretude.
Os valores fundamentais da liberdade e da individualidade hauridos da Revolução Francesa – e que tiveram sua época – nos dias presentes passaram a corresponder a um Direito hermético e auto-suficiente.
Hodiernamente, ao lado dos interesses públicos e privados avulta o terceiro gênero, dos direitos sociais. A serviço, estes, de uma sociedade mais digna e justa, da valorização da ética, da prevalência da solidariedade sobre o individualismo.
É o Direito que se coloca um pouco mais a serviço da vida.
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NOTAS:
1 MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana, Rio/São Paulo, RENOVAR, 2003, p.109.
2 HUBERMAN, Leo. A história da riqueza do homem. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977, p. .
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. .
4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. .
5 ALVIM, Agostinho, Da Inexecução, cit.,p. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, pag.21.
6 Ob. cit. pag. 24
BIBLIOGRAFIA:
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In : Revista de Direito Civil. São Paulo, nº65, jul./set., 1993. HUBERMAN, Leo. A história da riqueza do homem. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
ALVIM, Agostinho, Da Inexecução, cit.,p. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
FALCÃO, Amilcar. Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 20.
DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 4ªed., 1960.
BEVILÁQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Comentado. Editora Rio, Edição Histórica, 1958.
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(Este estudo foi realizado para o curso de Pós-Graduação em Direito Civil Constitucional – Faculdade Doctum, ano 2003. Orientadora: Profª Manoela Carneiro Roland Gava).
INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil é instituto integrante do Direito das Obrigações. Tem assumido, através dos tempos, novos contornos jurídicos. Isso pode ser notado claramente quando se traça um paralelo entre os dispositivos do antigo Código Civil (1916) e as novidades incorporadas, ou só agora codificadas, pelo Código Civil de 2002.
Muitas dessas inovações já eram amplamente exercitadas pelos operadores do direito, carreadas ao mundo jurídico pela jurisprudência, por construções doutrinárias, por leis esparsas e, sobretudo, por inserção na vigente Carta Constitucional.
Com efeito, nossa Constituição de 1988, abona com ênfase extraordinária ao dever de solidariedade social, como observa apropriadamente Maria Celina Bodin de Moraes (1):
A esse respeito, é de ser ressaltar a tábua axiológica trazida pelas Constituições de século XX, elaboradas e promulgadas após o término da Segunda Guerra Mundial. Nesse novo cenário, o valor fundamental deixou de ser a vontade individual, suporte fático-jurídico das situações patrimoniais que importava regular, dando lugar à pessoa humana e à dignidade que lhe é intrínseca. No caso brasileiro, essa mudança de perspectiva deu-se por força do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 e da nova ordem que ela instaura, calcada na primazia das situações existenciais sobre as situações de cunho patrimonial.
O Novo Código Civil Brasileiro, editado 15 anos depois, submete-se a esses mesmos vetores axiológicos que passaram a nortear todo o nosso sistema jurídico.
Neste estudo, nos propomos assinalar as transformações havidas no âmbito da Responsabilidade Civil, numa justaposição entre a antiga e a nova codificação, sublinhando, nesta última, sua contribuição à maior segurança jurídica dos cidadãos, e proteção em situações que impliquem o dever ou o direito de reparação para restabelecimento do equilíbrio nas relações.
2. DA GÊNESIS DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
O Código Civil Brasileiro se inspira no Código Napoleônico. Como a idéia do liberalismo demorou tocar solo brasileiro, devido à lenta propagação dos fatos que aconteciam naquela época, principalmente em termos intercontinentais, observa-se um grande espaço de tempo entre o surgimento do Code e do nosso Diploma Civil de 1916. Todavia, é evidente a influência exercida pelo primeiro sobre o segundo, mercê do inegável influxo cultural e intelectual exercido pela França sobre o Brasil, no começo do século.
Constituiu-se, aliás, a Revolução Francesa, no século XVIII, num divisor de águas na história da humanidade. Os ideais libertários e a efervescência cultural, artística, social, filosófica, política, etc. revisaram consciências inspirando transformações. Passou a prevalecer uma supervalorização do homem (individualismo, liberalismo) e uma, conseqüente, limitação ao poder de interferência estatal. Ou seja, floresceu o Estado de Direito.
A Carta Civil Francesa tem arrimo nesse liberalismo – laissez faire, laissez passaire – que se desdobraria na essência do Código Civil Brasileiro, de 1916.
O Código Napoleônico privilegiava o mercado livre, permitindo que a burguesia da época alçasse seu vôo em busca do lucro, sem qualquer intervenção estatal. Todavia, esse mesmo repositório de leis levaria ao aniquilamento dos miseráveis, não dispondo eles de bens materiais, mas somente de sua força de trabalho. O bem jurídico mais protegido pelo Code era a propriedade, que apesar dos enormes avanços políticos e sociais ocorridos na França nos fins do século XVIII, mantinha-se no proscênio dos ideais franceses da época.
Depois que a Revolução acabou, foi a burguesia quem ficou com o poder político na França. O privilégio de nascimento foi realmente derrubado, mas o privilégio do dinheiro tomou o seu lugar. 'Liberdade, Igualdade, Fraternidade' foi uma frase popular gritada por todos os revolucionários, mas que coube principalmente à burguesia desfrutar.
O exame do Código Napoleônico deixa isso bem claro. Destinava-se evidentemente a proteger a propriedade - não a feudal, mas a burguesa. O Código tem cerca de 2000 artigos, dos quais apenas 7 tratam do trabalho e cerca de 800 da propriedade privada. Os sindicatos e as greves são proibidos, mas as associações de empregadores permitidas. (2)
Este foi o parâmetro de lei civil disponível à inteligência jurídica brasileira, e utilizado pelo Brasil, no início do século XX: um liberalismo que massacrava os oprimidos e fazia do capital e da propriedade os fatores diferenciadores.
Neste tipo de Estado Liberal não se cogita da intervenção do Poder Público nas relações econômicas, norteando-se os negócios jurídicos pelo princípio do pacta sunt servanda.
Outra não seria a doutrina dominante no Código Civil brasileiro de 1916. A situação econômica e social e a condição humana dos contratantes, quando da celebração de um contrato, não eram levadas em consideração, pois a vontade livremente expressa no instante da pactuação seria uma verdade estipulada para valer. Pouco importava que acontecimentos futuros passassem a modificar as condições de adimplemento entre os pactuantes. A estes competia cumprir o que fora acertado, com fidelidade, sob pena de incorrer em infração contratual, ensejadora de multa, juros etc.
Não obstante, legisladores e, mesmo os tribunais franceses, passaram a contribuir para a evolução do direito, no campo da Responsabilidade Civil.
A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código de Napoleão (...). A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de todo o mundo.(3)
De seu lado, o nosso Código Civil de 1916 dedicava poucos dispositivos ao instituto da Responsabilidade Civil. Mas é claramente perceptível que, como um todo, a responsabilidade acolhida pelo nosso velho digesto foi a subjetiva, a qual, para que ficasse configurada, reclamava a concorrência do elemento "culpa", lato sensu, que abrange o dolo e a culpa stricto sensu, ou aquiliana.
A doutrina da culpa assume todas as veras de uma fundamentação ostensiva e franca com o Código Napoleão.(...) Os autores franceses desenvolveram-na em seus caracteres e construíram por todo o século passado, e ainda neste século, a doutrina subjetiva.
O mesmo aconteceu no direito brasileiro, assentado na disposição do art. 159 do Código Civil de 1916(...).(4)
Em qualquer ordenamento jurídico, de qualquer país, ainda que se considere as grandes diferenças culturais entre os povos, percebe-se que, quando o tema é responsabilidade civil, a tendência, ao menos quando da formação das noções preliminares a respeito do tema em questão, é a de que fosse abraçada a teoria da culpa (teoria subjetiva da culpa). Isso porque é humanamente natural atribuir-se ao agente que cometeu o ato, o dever de reparar o dano infligido a outrem. Ou seja, inculpar aquele cometeu o ato imediatamente antecedente ao dano, aplicando-se uma lógica temporal aos fatos que contribuíram para o evento danoso.
Não deixa esta de configurar uma “idéia justa”, que confere a obrigação de reparar àquele que necessariamente agiu com culpa (lato sensu), facultando a que a relação jurídica entre ofensor e ofendido recobre seu equilíbrio inicial, de sorte a ninguém arcar com prejuízo para o qual não concorreu.
Com o passar do tempo, entretanto, foram surgindo relações jurídicas de maior complexidade e os juristas entraram a perceber que, em algumas delas, mesmo que ninguém agisse ou se omitisse com culpa, poderia haver repercussão na esfera civil e que, na ausência de constatação de culpa, o prejudicado acabaria por assumir os danos causados ao seu próprio patrimônio. Foi por esse caminho sutil que as linhas básicas da doutrina da responsabilidade objetiva começaram a progredir.
3. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
A responsabilidade é dita subjetiva, segundo a teoria clássica, quando fundamentada na idéia de culpa. Isto é, quando ancorada na teoria subjetiva, segundo a qual só haverá responsabilidade quando houver culpa subjacente.
Em tais casos, a culpa ou o dolo haverão sempre que ser provados, para que se imponha o dever de indenizar.
Inobstantemente, casos existem, como foi dito, quando a lei impõe que mesmo o dano infligido sem culpa deva ser indenizado. São as hipóteses ditas de responsabilidade objetiva, sendo suficiente, para que incida a obrigação de indenizar, a ocorrência do dano e o nexo de causalidade. Segundo a teoria objetiva, também referida como teoria do risco, todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independente de culpa. (5)
Carlos Roberto Gonçalves (6), transcrevendo Miguel Reale, esclarece que a responsabilidade objetiva não substitui a responsabilidade subjetiva no Código de 2002.
Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer esta alternativa. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental.”
Com estas palavras, o professor Miguel Reale, supervisor do Projeto de Lei nº634-B/75, que se transformou no novo Código Civil, não deixa dúvida quanto a concorrência com que as teorias, da “culpa” e do “risco” foram , ambas, recepcionadas no vigente Código Civil Brasileiro.
4. O TRATAMENTO DADO AOS ATOS ILÍCITOS NOS DOIS CÓDIGOS
No código de 1916 os Atos Ilícitos são tratados em dois artigos (159 e 160), na Parte Geral, e a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade, regulados na Parte Especial pelos artigos 1.518 a 1532, regulada a Liquidação das Obrigações Resultantes de Atos Ilícitos nos artigos 1537 a 1553.
No código de 2002, os Atos Ilícitos ocupam, na Parte Geral, os artigos 186 a 188 e, na Parte Especial, a matéria vem regulada nos Capítulos I e II, do Título IX, (Da Responsabilidade Civil), artigos 927 a 943 e artigos 944 a 954, estes últimos ocupando-se especificamente da Indenização.
Nota-se, desde logo, que na enumeração dos Atos Ilícitos, exclui o novo código, na redação do art. 186, a menção à verificação de culpa, que constava do segundo parágrafo do (correspondente) art. 159 do código de 1916, guardando coerência com a doutrina sublinhadamente perfilhada neste novo digesto, da responsabilidade objetiva.
Inclui também o novo código, no artigo 187, o abuso de direito e o exercício irregular de direito, inspirado nos princípios constitucionais triunfantes da boa-fé e da eqüidade, ao estatuir:
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Sem dúvida, sob o disfarce de um ato legal ou lícito pode ocultar-se ilicitude que cause lesão a alguém, ensejando dever de indenizar. Isto ocorrerá quando se der atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio da finalidade sócio econômica prevista para o direito.
Finalmente, no art.188, o novo código repete quase que literalmente o texto do art. 160 do normativo de 1916 enumerando as mesmas exceções à ilicitude dos atos, tais como, legítima defesa, exercício regular de direito, deterioração de coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente. São hipóteses excepcionais que não constituem atos ilícitos, apesar de causarem danos aos direitos de outrem, quando o procedimento lesivo do agente se dá por uma razão legítima prevista em lei. Não incide o dever de indenizar porque a própria norma jurídica lhe subtrai a qualificação de ilícito.
5. RESPONSABILIDADE CIVIL NA PARTE ESPECIAL DO NOVO CÓDIGO.
Assunto de que nos ocupamos neste trabalho, a responsabilidade civil veio disciplinada, no Novo Código, nos arts. 927 e 954. Numa análise perfunctória das regras que norteiam o instituto no Digesto de 2002, observamos logo que o art. 927, em seu parágrafo único, institui a responsabilidade objetiva nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
Depara-se nesse parágrafo único do art. 927, não sem alguma preocupação, o imenso arbítrio conferido ao juiz no discernir sobre a obrigação de reparar, a partir do nexo de causalidade incidente em cada caso, ao apreciar as mais diferentes atividades humanas. Porque, a rigor, toda e qualquer atividade implica em algum risco para os circundantes...
A despeito disto, a letra do art. 927 abriga um importantíssimo avanço no campo da responsabilidade civil, tendente a ensejar no judiciário uma notável expansão das hipóteses de danos indenizáveis.
O art. 928 estatui que o incapaz responderá pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios suficientes; ressalvado consta que não caberá indenização se esta privar do necessário o incapaz ou as que pessoas que dele dependam. Trata-se de responsabilidade solidária.
Pelo art. 929, o dono da coisa lesada em razão de estado de necessidade, o que não constitui ilícito, poderá, desde que não tenha sido o causador do perigo, reclamar indenização do autor do prejuízo. Só não haverá o dever de ressarcir o dano se o lesado for o próprio ofensor ou o próprio autor do perigo.
No art. 930 se contempla o caso de ação regressiva contra o autor do perigo, quando alguém, em estado de necessidade, lesa a outrem e ressarce o dano.
Pela letra do art. 931, empresários individuais e empresas responderão por danos causados por seus produtos postos em circulação, ressalvados outros casos previstos em lei. São as responsabilidades por vício de produtos: vício de qualidade, de quantidade ou de qualidade por inadequação. Este dispositivo se conjuga com os artigos 12 a 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Repete o art. 932 a relação das pessoas objetivamente responsáveis por atos de terceiros que constava do art. 1521 do Código de 1916. A culpa do autor do dano implicará na responsabilidade objetiva da pessoa sob cuja direção se encontrar, pouco importando se infringiu, ou não, o dever de vigilância.
Já o art. 933 apenas sublinha os três caso, do artigo anterior (I a III), em que a responsabilidade do representante legal (pais, tutor ou curador) será objetiva, inexistindo presunção juris tantum de culpa.
Trata o art. 934 do direito regressivo na responsabilidade por fato de terceiro, que o código anterior contemplava no art. 1524, dispositivo que também resguardava o princípio da solidariedade moral e econômica relativa à família.
O princípio da independência da responsabilidade civil relativamente à criminal, inserta no art. 1525 do código revogado, está literalmente repetida no art. 935 do Novo Código. Em nosso ordenamento, a instância criminal julga o fato socialmente considerado, competindo à esfera civil apreciá-lo quanto ao dever de indenizar.
Com redação mais sucinta, o art. 936 do código agora vigente regula a responsabilidade pela guarda de animal, que o velho digesto contemplava no art. 1527.
Igualmente, os art. 937, 938, 939, 940 e 941 nada acrescentam à substância do antes previsto nos arts. 1528 a 1532 do diploma substituído, sobre a responsabilidade do dono de edifício em construção; responsabilidade pelos prejuízos causados por coisas lançadas de prédio (effusis et dejectis); responsabilidade do demandante por dívida não vencida; responsabilidade do demandante por débito já solvido; e sobre a desistência da ação intentada, já que tal atitude subentende o reconhecimento do erro ou arrependimento.
O art. 942 trata da sujeição dos bens do lesante à reparação do dano, aditando a solidariedade entre autor e cúmplices e a solidariedade entre o autor e aqueles que têm a sua guarda (pessoas arroladas no art. 932).
Finalmente, o art. 943 trata da transmissibilidade do dever de indenizar. Em verdade, se o lesado vier a falecer a ação de indenização poderá ser intentada pelos herdeiros sempre que não se tratar de direito personalíssimo. Diz o artigo que “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.”
As regras DA INDENIZAÇÃO compõem o Capítulo II, Título IX, do Novo Código, isto é, o capítulo DA RESPONSABILIDADE CIVIL, e vai do art. 944 ao 954. São notáveis as alterações relativamente à LIQUIDAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES RESULTANTES DE ATOS ILÍCITOS, compendiadas, antes, nos arts. 1533 a l553 do código de 1916.
Pelo teor do art. 944 se calibra a indenização e a redução eqüitativa do quantum indenizatório. Verificando-se excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e do dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
A culpa concorrente da vítima está prevista no art. 945. Se ela concorre para o evento danoso, sua indenização será fixada levando-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Ocupa-se o art. 946 das obrigações indeterminadas que exigem prévia liquidação de seu valor. Já o art. 947 cuida da reconstituição natural ao status quo ante (sanção direta) ou, quando impossível, a indenização pecuniária equivalente ao dano. Ou seja, a conversão da prestação numa dívida de valor expressa num quantum em dinheiro, a ser estabelecido por lei, por consenso das partes ou pelo juiz.
O art. 948 regula a indenização por homicídio; o art. 949, especificamente, a indenização por lesão corporal ou por ofensa à saúde; e o art. 950 dedica-se à perda ou diminuição da capacidade laborativa.
Diz o art. 951, em referência aos três artigos anteriores, que a matéria neles reguladas se aplica ao exercício de atividade profissional quando, na ocorrência de culpa (subjetivamente) resultar em morte, agravamento de mal, lesão ou inabilitação para o trabalho. Trata-se, já se vê, da particularização da responsabilidade subjetiva de médico, cirurgião, farmacêutico, parteira e dentista.
É instigante o confronto da responsabilidade subjetiva – “negligência, imprudência ou imperícia” - prevista nesse art. 951, em aparente colisão com a responsabilidade objetiva de que trata o parágrafo único do art.927 deste mesmo código. Parece claro, no entanto, que na assunção de uma obrigação “de resultado”, mesmo aos profissionais acima ressalvados, se aplicaria a responsabilidade objetiva.
Serve o art. 952 a regular a usurpação ou esbulho do alheio e da restituição do equivalente da coisa usurpada ou esbulhada.
Prevê o art. 953 que a indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Não podendo o ofendido provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, conforme as circunstâncias de cada caso.
Por derradeiro, trata o Novo Código, no art. 954, da indenização por ofensa à liberdade pessoal. Ou seja, a reparação pela privação da liberdade pessoal e por atos ofensivos à liberdade pessoal, enumerando o parágrafo único do citado artigo como ofensivos à liberdade pessoal: o cárcere privado; a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; a prisão ilegal. Da matéria de que cuida este art. 954, se ocupavam os arts. 1547, 1550 e 1551 do Código de 1916.
Altera-se apenas o critério de apuração do dano, que o Código de 2002 submete ao arbítrio do juiz, o qual fixará eqüitativamente o valor da indenização.
6. CONCLUSÃO
Beneficia-nos uma induvidosa evolução do instituto da Responsabilidade Civil sob os princípios doutrinários recepcionados pelo Novo Código - da socialidade, da eticidade, da operabilidade e da concretude.
Os valores fundamentais da liberdade e da individualidade hauridos da Revolução Francesa – e que tiveram sua época – nos dias presentes passaram a corresponder a um Direito hermético e auto-suficiente.
Hodiernamente, ao lado dos interesses públicos e privados avulta o terceiro gênero, dos direitos sociais. A serviço, estes, de uma sociedade mais digna e justa, da valorização da ética, da prevalência da solidariedade sobre o individualismo.
É o Direito que se coloca um pouco mais a serviço da vida.
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NOTAS:
1 MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana, Rio/São Paulo, RENOVAR, 2003, p.109.
2 HUBERMAN, Leo. A história da riqueza do homem. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977, p. .
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. .
4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. .
5 ALVIM, Agostinho, Da Inexecução, cit.,p. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, pag.21.
6 Ob. cit. pag. 24
BIBLIOGRAFIA:
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In : Revista de Direito Civil. São Paulo, nº65, jul./set., 1993. HUBERMAN, Leo. A história da riqueza do homem. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
ALVIM, Agostinho, Da Inexecução, cit.,p. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
FALCÃO, Amilcar. Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 20.
DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 4ªed., 1960.
BEVILÁQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Comentado. Editora Rio, Edição Histórica, 1958.
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(Este estudo foi realizado para o curso de Pós-Graduação em Direito Civil Constitucional – Faculdade Doctum, ano 2003. Orientadora: Profª Manoela Carneiro Roland Gava).
Ordenamento Jurídico – Anotações
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I- O DIREITO COMO ORDENAMENTO JURÍDICO
# A sociedade, como já visto, não é um aglomerado informe de pessoas vivendo na ignorância uma das outras. Muito pelo contrário, é um todo orgânico de inter-relações, uma unidade de interação, uma ordem de vida.
#A ordem significa a conveniente adaptação das coisas à sua finalidade. Num todo organizado, cada parte ocupa o lugar que lhe corresponde e desempenha a função que lhe compete. A ordem social é de extrema complexidade e se desdobra em planos diversos e se realiza com sujeição a princípios variados. A ORDEM JURÍDICA constitui, pois, a organização da sociedade pelo direito, regendo-se pelo princípio maior de efetivação da Justiça. É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo que é a de AGRUPAR NORMAS, QUE SE AJUSTAM ENTRE SI E FORMAM UM TODO HARMÔNICO.
# Segundo NORBERTO BOBBIO, renomado pensador e cientista político italiano, se um ordenamento é composto de mais de uma norma, disso advém os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento, quais sejam:
1. Em primeiro lugar, busca-se saber se essas normas constituem uma UNIDADE, e de que modo se constituem. O problema fundamental a se discutir é o da HIERARQUIA DAS NORMAS.
2. Em segundo lugar, busca-se saber se o ordenamento jurídico constitui, além de UNIDADE, um SISTEMA. O problema fundamental que se coloca diz respeito às ANTINOMIAS JURÍDICAS, definida como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite o mesmo comportamento.
3. Em terceiro lugar, busca-se justificar a TEORIA DA PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO. Se ele é unitário e sistemático, pretende também ser completo. Discute-se, então, o problema fundamental das lacunas do Direito.
4. Em quarto lugar, busca-se identificar a TEORIA DAS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS, posto reconhecer-se não existir entre os homens um só ordenamento, mas diversos, que mantêm relações entre si.
Tentaremos, mesmo de forma ainda elementar, levantar estas questões tão bem abordadas por BOBBIO.
1. A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A idéia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõem uma UNIDADE DE FIM. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e revelam a partir da Constituição Federal. As demais formas de expressão do Direito (LEIS, DECRETOS, COSTUMES), devem estar ajustadas entre si e conjugadas à LEI MAIOR.
A TEORIA PURA DO DIREITO de Hans Kelsen, serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores, definindo-se uma estrutura hierárquica, tendo como pressuposto a existência de uma NORMA FUNDAMENTAL.
2. A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O problema que aqui nos é apresentado consiste na identificação do ORDENAMENTO JURÍDICO não mais como simples UNIDADE, mas UNIDADE SITEMÁTICA. Entende-se por sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem então num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação. Assim um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele NORMAS IMCOMPATÍVEIS. A Coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a JUSTIÇA do ordenamento.
A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria:ANTINOMIA. Assim, em considerando o ordenamento jurídico um unidade sistêmica, o DIREITO NÃO TOLERA ANTINOMIAS. Segundo Bobbio, existem três regras fundamentais para a solução das antinomias:
A) O CRITÉRIO CRONOLÓGICO - é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Em regra, a eficácia da lei no tempo é limitada ao prazo de vigência, que , como sabemos, começa com a publicação e dura até a revogação. De modo que a lei começa a produzir seus efeitos após entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de revogada. Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (NENHUMA LEI TEM EFEITO RETROATIVO). O único caso de retroatividade permissível É DA LEI PENAL FAVORÁVEL AO RÉU.
B) O CRITÉRIO HIERÁRQUICO, também chamado de LEX SUPERIOR, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Uma das consequências da hierarquia normativa se resume na seguinte proposição: AS NORMAS SUPERIORES PODEM REVOGAR AS INFERIORES, MAS AS INFERIORES NÃO PODEM REVOGAR AS SUPERIORES. Note-se que a inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo.
C) O CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (LEX SPECIALIS) , é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda.A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta, gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça.
3. A PLENITUTE OU COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente de LACUNA, completude significa FALTA DE LACUNAS. A base dos ordenamentos jurídicos fundados sobre o DOGMA DA COMPLETUDE, como é o caso do Brasileiro, admitem duas regras fundamentais na aplicação da norma:
A) O JUIZ É OBRIGADO A JULGAR TODAS AS CONTROVÉRSIAS QUE SE APRESENTAREM A SEU EXAME;
B) DEVE JULGÁ-LAS COM BASE EM UMA NORMA PERTENCENTE AO SISTEMA.
Com efeito, dentre os princípios inerentes à jurisdição(PODER DE DIZER, APLICAR O DIREITO), destaca-se em nosso ordenamento jurídico o PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADAE OU PRINCÍPIO DO CONTROLE JURISCICIONAL, expresso no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pelo qual é garantido a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela. No mesmo sentido dispõe o nosso Código de Processo Civil:
Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Não obstante, cumpre notar que o DOGMA DA COMPLETUDE não é aceito pacificamente entre os juristas. Como reação ao fetichismo legal e ao dogma da completude, surge a ESCOLA DO DIREITO LIVRE, desenvolvida na França e na Alemanha no final do século passado, tendo como principais expoentes Eugen Ehrlich (A LÓGICA DOS JURISTAS, 1925), F. Gény (Métodos de Interpretação e Fontes do Direito Positivo, 1899) e Hermann Kantorowcz (A LUTA PELA CIÊNCIA DO DIREITO,1906). A batalha da Escola do Direito Livre contra as várias escolas da Exegese é uma batalha pelas lacunas do direito.
Os partidários do dogma da completude do Direito constituído acreditavam que o Direito não tivesse lacunas e que o dever do intérprete fosse somente o de tornar explícito aquilo que já estava implícito na mente do legislador. Os defensores da Escola do Direito Livre, por sua vez, afirmam que o Direito posto está cheio de lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz. Se o Direito era um fenômeno social, um produto da sociedade, e não somente do Estado, o juiz e o jurista tinham que tirar as regras jurídicas, adaptadas às novas necessidades, do estudo da sociedade, da dinâmica das relações sociais e não da regras mortas e cristalizadas nos Códigos.
Como ressalta Bobbio, a corrente do Direito Livre e da livre investigação científica teve entre os juristas muitos adversários: mais adversários do que amigos. Para os positivistas jurídicos, o DIREITO LIVRE representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma nova encarnação do Direito Natural. Admitir a livre pesquisa do Direito livre no sentido de não ligada ao Direito Estatal, significava quebrar a barreira do princípio da legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo. Seria abrir as portas ao arbítrio, ao caos, a anarquia. A completude não seria assim mito, mas uma exigência de justiça.
Atualmente, encontramos juristas de renome partidários da Escola do Direito. Como preleciona Paulo Nader, “é falsa a idéia de que o legislador entrega à sociedade uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental - ORDEM JURÍDICA - é obra do beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acórdãos dos tribunais.”
4. AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS
Aceitando a teoria pluralista, em contraposição ao MONISMO JURÍDICO, com base na qual “existe um só ordenamento jurídico universal”, identifica-se o problema das relações entre os ordenamentos estatais e os não-estatais, estes últimos especificados em quatro tipos:
a) ordenamento ACIMA do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Católica;
b) ordenamentos ABAIXO do Estado, como os ordenamentos propriamente sociais, que o Estado reconhece, limitando-os ou absorvendo-os;
c) ordenamentos AO LADO do Estado, como o da Igreja Católica;
d) ordenamento CONTRA o Estado, como as associações de malandros, as seitas secretas, etc.
Note-se que a atitude mais frequente do Estado em relação às regras de comportamento menores e imparciais é a da indiferença. Isso quer dizer que tais ordenamentos têm suas ordens e proibições, mas o Estado não as reconhece, e muito pelo contrário as enquadra nos âmbito da ilicitude.
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I- O DIREITO COMO ORDENAMENTO JURÍDICO
# A sociedade, como já visto, não é um aglomerado informe de pessoas vivendo na ignorância uma das outras. Muito pelo contrário, é um todo orgânico de inter-relações, uma unidade de interação, uma ordem de vida.
#A ordem significa a conveniente adaptação das coisas à sua finalidade. Num todo organizado, cada parte ocupa o lugar que lhe corresponde e desempenha a função que lhe compete. A ordem social é de extrema complexidade e se desdobra em planos diversos e se realiza com sujeição a princípios variados. A ORDEM JURÍDICA constitui, pois, a organização da sociedade pelo direito, regendo-se pelo princípio maior de efetivação da Justiça. É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo que é a de AGRUPAR NORMAS, QUE SE AJUSTAM ENTRE SI E FORMAM UM TODO HARMÔNICO.
# Segundo NORBERTO BOBBIO, renomado pensador e cientista político italiano, se um ordenamento é composto de mais de uma norma, disso advém os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento, quais sejam:
1. Em primeiro lugar, busca-se saber se essas normas constituem uma UNIDADE, e de que modo se constituem. O problema fundamental a se discutir é o da HIERARQUIA DAS NORMAS.
2. Em segundo lugar, busca-se saber se o ordenamento jurídico constitui, além de UNIDADE, um SISTEMA. O problema fundamental que se coloca diz respeito às ANTINOMIAS JURÍDICAS, definida como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite o mesmo comportamento.
3. Em terceiro lugar, busca-se justificar a TEORIA DA PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO. Se ele é unitário e sistemático, pretende também ser completo. Discute-se, então, o problema fundamental das lacunas do Direito.
4. Em quarto lugar, busca-se identificar a TEORIA DAS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS, posto reconhecer-se não existir entre os homens um só ordenamento, mas diversos, que mantêm relações entre si.
Tentaremos, mesmo de forma ainda elementar, levantar estas questões tão bem abordadas por BOBBIO.
1. A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A idéia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõem uma UNIDADE DE FIM. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e revelam a partir da Constituição Federal. As demais formas de expressão do Direito (LEIS, DECRETOS, COSTUMES), devem estar ajustadas entre si e conjugadas à LEI MAIOR.
A TEORIA PURA DO DIREITO de Hans Kelsen, serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores, definindo-se uma estrutura hierárquica, tendo como pressuposto a existência de uma NORMA FUNDAMENTAL.
2. A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O problema que aqui nos é apresentado consiste na identificação do ORDENAMENTO JURÍDICO não mais como simples UNIDADE, mas UNIDADE SITEMÁTICA. Entende-se por sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem então num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação. Assim um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele NORMAS IMCOMPATÍVEIS. A Coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a JUSTIÇA do ordenamento.
A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria:ANTINOMIA. Assim, em considerando o ordenamento jurídico um unidade sistêmica, o DIREITO NÃO TOLERA ANTINOMIAS. Segundo Bobbio, existem três regras fundamentais para a solução das antinomias:
A) O CRITÉRIO CRONOLÓGICO - é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Em regra, a eficácia da lei no tempo é limitada ao prazo de vigência, que , como sabemos, começa com a publicação e dura até a revogação. De modo que a lei começa a produzir seus efeitos após entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de revogada. Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (NENHUMA LEI TEM EFEITO RETROATIVO). O único caso de retroatividade permissível É DA LEI PENAL FAVORÁVEL AO RÉU.
B) O CRITÉRIO HIERÁRQUICO, também chamado de LEX SUPERIOR, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Uma das consequências da hierarquia normativa se resume na seguinte proposição: AS NORMAS SUPERIORES PODEM REVOGAR AS INFERIORES, MAS AS INFERIORES NÃO PODEM REVOGAR AS SUPERIORES. Note-se que a inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo.
C) O CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (LEX SPECIALIS) , é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda.A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta, gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça.
3. A PLENITUTE OU COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente de LACUNA, completude significa FALTA DE LACUNAS. A base dos ordenamentos jurídicos fundados sobre o DOGMA DA COMPLETUDE, como é o caso do Brasileiro, admitem duas regras fundamentais na aplicação da norma:
A) O JUIZ É OBRIGADO A JULGAR TODAS AS CONTROVÉRSIAS QUE SE APRESENTAREM A SEU EXAME;
B) DEVE JULGÁ-LAS COM BASE EM UMA NORMA PERTENCENTE AO SISTEMA.
Com efeito, dentre os princípios inerentes à jurisdição(PODER DE DIZER, APLICAR O DIREITO), destaca-se em nosso ordenamento jurídico o PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADAE OU PRINCÍPIO DO CONTROLE JURISCICIONAL, expresso no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pelo qual é garantido a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela. No mesmo sentido dispõe o nosso Código de Processo Civil:
Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Não obstante, cumpre notar que o DOGMA DA COMPLETUDE não é aceito pacificamente entre os juristas. Como reação ao fetichismo legal e ao dogma da completude, surge a ESCOLA DO DIREITO LIVRE, desenvolvida na França e na Alemanha no final do século passado, tendo como principais expoentes Eugen Ehrlich (A LÓGICA DOS JURISTAS, 1925), F. Gény (Métodos de Interpretação e Fontes do Direito Positivo, 1899) e Hermann Kantorowcz (A LUTA PELA CIÊNCIA DO DIREITO,1906). A batalha da Escola do Direito Livre contra as várias escolas da Exegese é uma batalha pelas lacunas do direito.
Os partidários do dogma da completude do Direito constituído acreditavam que o Direito não tivesse lacunas e que o dever do intérprete fosse somente o de tornar explícito aquilo que já estava implícito na mente do legislador. Os defensores da Escola do Direito Livre, por sua vez, afirmam que o Direito posto está cheio de lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz. Se o Direito era um fenômeno social, um produto da sociedade, e não somente do Estado, o juiz e o jurista tinham que tirar as regras jurídicas, adaptadas às novas necessidades, do estudo da sociedade, da dinâmica das relações sociais e não da regras mortas e cristalizadas nos Códigos.
Como ressalta Bobbio, a corrente do Direito Livre e da livre investigação científica teve entre os juristas muitos adversários: mais adversários do que amigos. Para os positivistas jurídicos, o DIREITO LIVRE representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma nova encarnação do Direito Natural. Admitir a livre pesquisa do Direito livre no sentido de não ligada ao Direito Estatal, significava quebrar a barreira do princípio da legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo. Seria abrir as portas ao arbítrio, ao caos, a anarquia. A completude não seria assim mito, mas uma exigência de justiça.
Atualmente, encontramos juristas de renome partidários da Escola do Direito. Como preleciona Paulo Nader, “é falsa a idéia de que o legislador entrega à sociedade uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental - ORDEM JURÍDICA - é obra do beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acórdãos dos tribunais.”
4. AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS
Aceitando a teoria pluralista, em contraposição ao MONISMO JURÍDICO, com base na qual “existe um só ordenamento jurídico universal”, identifica-se o problema das relações entre os ordenamentos estatais e os não-estatais, estes últimos especificados em quatro tipos:
a) ordenamento ACIMA do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Católica;
b) ordenamentos ABAIXO do Estado, como os ordenamentos propriamente sociais, que o Estado reconhece, limitando-os ou absorvendo-os;
c) ordenamentos AO LADO do Estado, como o da Igreja Católica;
d) ordenamento CONTRA o Estado, como as associações de malandros, as seitas secretas, etc.
Note-se que a atitude mais frequente do Estado em relação às regras de comportamento menores e imparciais é a da indiferença. Isso quer dizer que tais ordenamentos têm suas ordens e proibições, mas o Estado não as reconhece, e muito pelo contrário as enquadra nos âmbito da ilicitude.
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Considerações Sobre a Posse
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Clóvis Beviláqua, assim leciona sobre a Posse, relativamente ao revogado Código Civil de 1916:
a) Evolução Histórica. Podemos resumir a evolução da posse, em poucas palavras. Como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo, antecedeu, historicamente, à propriedade. Essa posse primitiva teve a sua fase coletivista como a propriedade. “Os tempos primitivos não conheceram nem um sujeito individual do direito, nem uma coisa no sentido moderno da expressão”, diz Hermann Post, Grundlagen des Rechts, p. 322. “Conheceram, apenas, a posse econômica de um bem utilizável, posse coletiva de uma tribo, cuja proteção está no fato de que o seu perturbador provocaria a cessação da paz e a vingança de sangue, se não se desse a justa compensação”.
Depois, com o desenvolvimento econômico e social dos povos, a posse se distinguiu da propriedade, criando-se a relação de direito ao lado da relação de fato, que continuou a subsistir.
b) Conceito. As inúmeras teorias da posse são distribuídas em subjetivas e objetivas, cuja apreciação se pode ver em Jhering, Endemann, J. de Olivart, Duquesne e Saleilles. Aqui aludirei somente às duas mais características, à de Savigny, à de Jhering e à de Kohler.
Para o primeiro, posse “é o poder que tem uma pessoa de dispor, fisicamente, de uma coisa, acompanhado na intenção de tê-la para si (animus domini, animus rem sibi habendi)”.
Resulta da combinação dos dois elementos: o poder psico (corpus) e a intenção de TER a coisa para si (animus). Sem o elemento volicional, a posse é simples detenção, posse natural e não posse jurídica. Sem o elemento material, a intenção é, simplesmente, um fenômeno psico sem repercussão na vida jurídica.
Embora revestindo os caracteres exteriores do domínio, a posse é um mero fato. Se o direito a protege, concedendo-lhe garantias especiais, é porque a perturbação e o esbulho são violências contra a pessoa do possuidor, e o Estado deve, sempre, defender os indivíduos contra as vias de fato ilícitas. As ações possessórias são, portanto, pessoais, e delitos os atos que a provocam.
Jhering, sem negar a influência da vontade na conceituação da posse, acha que não tem aí ação mais preponderante do que em qualquer relação jurídica, e compreende a posse como “a relação estabelecida, entre a pessoa e a coisa, pelo fim de sua utilização econômica”. A posse é a exteriorização da propriedade. É o modo pelo qual a coisa, normalmente, preenche o seu destino de satisfazer as necessidades humanas. É o modo pelo qual a propriedade é utilizada.
É o interesse da propriedade que justifica a proteção da posse. Sem essa proteção, pronta e segura, a defesa do domínio seria incompleta.
Kohler parte da distinção entre a ordem jurídica e o estado de paz; o direito é movimento e a paz é a tranquilidade. Esse estado de paz consiste no respeito à pessoa, ao que se agrupa em torno da pessoa, ou se acha em relação com ela. O instituto da posse pertence a esse estado de paz; é um instituto social, que não se regula segundo os princípios fundamentais do direito individualista.
Foi por não terem atendido a essa distinção que os jurisconsultos não conseguiram construir a teoria da posse. Apenas Puchta entreviu a verdade, mas não a discerniu bem, por isso considerou a posse um direito da personalidade.
Por não ser um instituto de ordem jurídica é que a posse é protegida sem atenção ao direito e o possuidor pode, em certos casos, fazer justiça por si, repelindo o turbador ou recuperando aquilo em que foi esbulhado. Mas a ordem jurídica vem ao auxílio da posse, provendo-a de ações, que ainda ao turbador e ao esbulhador podem aproveitar, desde que o decurso do tempo haja consolidado a sua relação de fato.
Por outro lado, se a posse não é instituto de ordem jurídica, é poderoso elemento do que se apresenta como direito; o Estado e o povo consideram a posse como forma de expressão do direito, o possuidor é tratado como proprietário.
Miguel Reale, justifica o tratamento diferenciado que o Novo Código Civil, de 2003, dispensa ao instituto: “Em virtude do princípio da socialidade, surgiu também um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse pro-labore, em virtude do qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Por outro lado, foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonância com os fins sociais da propriedade.”
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Clóvis Beviláqua, assim leciona sobre a Posse, relativamente ao revogado Código Civil de 1916:
a) Evolução Histórica. Podemos resumir a evolução da posse, em poucas palavras. Como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo, antecedeu, historicamente, à propriedade. Essa posse primitiva teve a sua fase coletivista como a propriedade. “Os tempos primitivos não conheceram nem um sujeito individual do direito, nem uma coisa no sentido moderno da expressão”, diz Hermann Post, Grundlagen des Rechts, p. 322. “Conheceram, apenas, a posse econômica de um bem utilizável, posse coletiva de uma tribo, cuja proteção está no fato de que o seu perturbador provocaria a cessação da paz e a vingança de sangue, se não se desse a justa compensação”.
Depois, com o desenvolvimento econômico e social dos povos, a posse se distinguiu da propriedade, criando-se a relação de direito ao lado da relação de fato, que continuou a subsistir.
b) Conceito. As inúmeras teorias da posse são distribuídas em subjetivas e objetivas, cuja apreciação se pode ver em Jhering, Endemann, J. de Olivart, Duquesne e Saleilles. Aqui aludirei somente às duas mais características, à de Savigny, à de Jhering e à de Kohler.
Para o primeiro, posse “é o poder que tem uma pessoa de dispor, fisicamente, de uma coisa, acompanhado na intenção de tê-la para si (animus domini, animus rem sibi habendi)”.
Resulta da combinação dos dois elementos: o poder psico (corpus) e a intenção de TER a coisa para si (animus). Sem o elemento volicional, a posse é simples detenção, posse natural e não posse jurídica. Sem o elemento material, a intenção é, simplesmente, um fenômeno psico sem repercussão na vida jurídica.
Embora revestindo os caracteres exteriores do domínio, a posse é um mero fato. Se o direito a protege, concedendo-lhe garantias especiais, é porque a perturbação e o esbulho são violências contra a pessoa do possuidor, e o Estado deve, sempre, defender os indivíduos contra as vias de fato ilícitas. As ações possessórias são, portanto, pessoais, e delitos os atos que a provocam.
Jhering, sem negar a influência da vontade na conceituação da posse, acha que não tem aí ação mais preponderante do que em qualquer relação jurídica, e compreende a posse como “a relação estabelecida, entre a pessoa e a coisa, pelo fim de sua utilização econômica”. A posse é a exteriorização da propriedade. É o modo pelo qual a coisa, normalmente, preenche o seu destino de satisfazer as necessidades humanas. É o modo pelo qual a propriedade é utilizada.
É o interesse da propriedade que justifica a proteção da posse. Sem essa proteção, pronta e segura, a defesa do domínio seria incompleta.
Kohler parte da distinção entre a ordem jurídica e o estado de paz; o direito é movimento e a paz é a tranquilidade. Esse estado de paz consiste no respeito à pessoa, ao que se agrupa em torno da pessoa, ou se acha em relação com ela. O instituto da posse pertence a esse estado de paz; é um instituto social, que não se regula segundo os princípios fundamentais do direito individualista.
Foi por não terem atendido a essa distinção que os jurisconsultos não conseguiram construir a teoria da posse. Apenas Puchta entreviu a verdade, mas não a discerniu bem, por isso considerou a posse um direito da personalidade.
Por não ser um instituto de ordem jurídica é que a posse é protegida sem atenção ao direito e o possuidor pode, em certos casos, fazer justiça por si, repelindo o turbador ou recuperando aquilo em que foi esbulhado. Mas a ordem jurídica vem ao auxílio da posse, provendo-a de ações, que ainda ao turbador e ao esbulhador podem aproveitar, desde que o decurso do tempo haja consolidado a sua relação de fato.
Por outro lado, se a posse não é instituto de ordem jurídica, é poderoso elemento do que se apresenta como direito; o Estado e o povo consideram a posse como forma de expressão do direito, o possuidor é tratado como proprietário.
Miguel Reale, justifica o tratamento diferenciado que o Novo Código Civil, de 2003, dispensa ao instituto: “Em virtude do princípio da socialidade, surgiu também um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse pro-labore, em virtude do qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Por outro lado, foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonância com os fins sociais da propriedade.”
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sexta-feira, 9 de abril de 2010
Premissas para Interpretação da Boa-Fé Objetiva
-
(Achegas supeficiais para estudo)
Observa Ricardo Pereira Lira que “A Constituição de 88 estabelece ter a República como fundamento a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, declarando que é objetivo fundamental dessa mesma República ERRADICAR A POBREZA E A MARGINALIZAÇÃO, BEM COMO REDUZIR AS DESIGUALDADES SOCIAIS”.
De tal forma, esses princípios fundamentais irão presidir toda a interpretação e aplicação do direito infra-constitucional, de forma a conduzi-lo à EQÜIDADE e à JUSTIÇA SOCIAL. Diante de um conflito entre princípios, o aplicador buscará chegar a uma solução que lastreie sua razão de ser inspirada nos fundamentos da República.
Com a presença, na Constituição, de cláusula geral, ou seja, do princípio constitucional fundamental, de tutela da dignidade da pessoa humana, imposta estará a prevalência desses valores existenciais sobre as situações patrimoniais. Tal a diretriz que se toma, a partir daí, decisiva na postura metodológica a ser observada pelo legislador (e também pelo intérprete) dos dispositivos infra-constitucionais, harmonizando, aqui e ali, eventuais tensões e contradições entre normas.
Esses princípios constitucionais são efetivos, e não simplesmente programáticos, arvorando-se, mesmo, em FUNDAMENTOS DA PRÓPRIA REPÚBLICA.
Identificam-se os pressupostos constitucionais nas cláusulas:
De TUTELA DA DIGNINADADE HUMANA;
Da SOLIDARIEDADE SOCIAL;
Da IGUALDADE SUBSTANCIAL.
Assim sendo, nem é correto dizer que Leis como o CDC, o ECA, etc, constituam MICROSSISTEMAS.... Ele obedecem à tábua axiológica unificante da Constituição, onde temos:
- Art. 1º (Prevalência dos Direitos Humanos) \/ (Tábua de Valores do Orde-
- Art. 4º (Cidadania e Dignidade da Pessoa Humana) /\ namento Jurídico Brasileiro)
- Art. 1º - III (Dignidade da Pessoa Humana)
- Art. 3º - III (Construção de uma Sociedade Livre, Justa e Solidária)
(Erradicação da Pobreza, da Marginalização, Redução das Desigualdades
Sociais e Regionais)
- Art. 5-XXXII (Defesa do Consumidor)
- Art. 170 ( Existência Digna para Todos)
- Art. 170 – V (Defesa do Consumidor)
COERENTE COM TAIS PREMISSAS CONSTITUCIONAIS, O NOVO CÓDIGO CIVIL,
Nas disposições gerais sobre os Negócios Jurídicos, tratando dos Fatos Jurídicos, positivou a FUNÇÃO INTERPRETATIVA da Boa-fé Objetiva no Art. 113, ao recomendar:
“Art. 113 – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”
Quando dispõe sobre os Contratos em Geral, no seu Art. 422, impõe o Código Civil que probidade e boa-fé estejam presentes nos contratos – ou melhor, no animus dos contratantes – tanto na conclusão como na execução. Aqui, impossível não inferir que elas devam estar presentes, também, nas relações pós-contratuais. (FUNÇÃO INTEGRATIVA)
“Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Por último, capitulando os Atos Ilícitos, inscreve o NCC o extravasamento dos princípios da boa-fé e dos bons costumes como requisito de incidência de ilicitude. (FUNÇÃO DE CONTROLE)
“Art. 187 – Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.”
Em síntese, não basta que a pessoa CREIA que está agindo de boa-fé (BOA-FÉ SUBJETIVA); é indispensável bem mais, ou seja, que ela ADOTE sempre comportamentos dentro dos padrões de confiança, lealdade e honestidade (BOA-FÉ OBJETIVA)
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(Achegas supeficiais para estudo)
Observa Ricardo Pereira Lira que “A Constituição de 88 estabelece ter a República como fundamento a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, declarando que é objetivo fundamental dessa mesma República ERRADICAR A POBREZA E A MARGINALIZAÇÃO, BEM COMO REDUZIR AS DESIGUALDADES SOCIAIS”.
De tal forma, esses princípios fundamentais irão presidir toda a interpretação e aplicação do direito infra-constitucional, de forma a conduzi-lo à EQÜIDADE e à JUSTIÇA SOCIAL. Diante de um conflito entre princípios, o aplicador buscará chegar a uma solução que lastreie sua razão de ser inspirada nos fundamentos da República.
Com a presença, na Constituição, de cláusula geral, ou seja, do princípio constitucional fundamental, de tutela da dignidade da pessoa humana, imposta estará a prevalência desses valores existenciais sobre as situações patrimoniais. Tal a diretriz que se toma, a partir daí, decisiva na postura metodológica a ser observada pelo legislador (e também pelo intérprete) dos dispositivos infra-constitucionais, harmonizando, aqui e ali, eventuais tensões e contradições entre normas.
Esses princípios constitucionais são efetivos, e não simplesmente programáticos, arvorando-se, mesmo, em FUNDAMENTOS DA PRÓPRIA REPÚBLICA.
Identificam-se os pressupostos constitucionais nas cláusulas:
De TUTELA DA DIGNINADADE HUMANA;
Da SOLIDARIEDADE SOCIAL;
Da IGUALDADE SUBSTANCIAL.
Assim sendo, nem é correto dizer que Leis como o CDC, o ECA, etc, constituam MICROSSISTEMAS.... Ele obedecem à tábua axiológica unificante da Constituição, onde temos:
- Art. 1º (Prevalência dos Direitos Humanos) \/ (Tábua de Valores do Orde-
- Art. 4º (Cidadania e Dignidade da Pessoa Humana) /\ namento Jurídico Brasileiro)
- Art. 1º - III (Dignidade da Pessoa Humana)
- Art. 3º - III (Construção de uma Sociedade Livre, Justa e Solidária)
(Erradicação da Pobreza, da Marginalização, Redução das Desigualdades
Sociais e Regionais)
- Art. 5-XXXII (Defesa do Consumidor)
- Art. 170 ( Existência Digna para Todos)
- Art. 170 – V (Defesa do Consumidor)
COERENTE COM TAIS PREMISSAS CONSTITUCIONAIS, O NOVO CÓDIGO CIVIL,
Nas disposições gerais sobre os Negócios Jurídicos, tratando dos Fatos Jurídicos, positivou a FUNÇÃO INTERPRETATIVA da Boa-fé Objetiva no Art. 113, ao recomendar:
“Art. 113 – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”
Quando dispõe sobre os Contratos em Geral, no seu Art. 422, impõe o Código Civil que probidade e boa-fé estejam presentes nos contratos – ou melhor, no animus dos contratantes – tanto na conclusão como na execução. Aqui, impossível não inferir que elas devam estar presentes, também, nas relações pós-contratuais. (FUNÇÃO INTEGRATIVA)
“Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Por último, capitulando os Atos Ilícitos, inscreve o NCC o extravasamento dos princípios da boa-fé e dos bons costumes como requisito de incidência de ilicitude. (FUNÇÃO DE CONTROLE)
“Art. 187 – Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.”
Em síntese, não basta que a pessoa CREIA que está agindo de boa-fé (BOA-FÉ SUBJETIVA); é indispensável bem mais, ou seja, que ela ADOTE sempre comportamentos dentro dos padrões de confiança, lealdade e honestidade (BOA-FÉ OBJETIVA)
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Iluminismo, Revolução Francesa, Liberalismo
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(Achegas superficiais para estudo)
O intervencionismo estatal no âmbito das obrigações e dos contratos, o princípio da boa-fé objetiva e da preservação do equilíbrio das prestações, etc., às vezes parece afrontar os ideais de liberalismo, amplamente consagrados em nossa codificação civil revogada, de 1916, que deita suas raízes no Iluminismo ou, mais diretamente, no Código de Napoleão.
Vem a propósito, assim, uma rápida digressão no tempo sobre o movimento iluminista, mercê das profundas e decisivas repercussões em nossa cultura ocidental.
O ILUMINISMO foi o movimento intelectual que caracterizou o pensamento europeu do Século XVIII - chamado “Século das Luzes”. Os alemães o denominam AUFKLARUNG ou “Filosofia das Luzes” - anos 1700, em especial na França, Inglaterra e Alemanha, baseado na crença no poder da razão, com abandono de preconceitos, objetivando a crença no progresso dos múltiplos setores da atividade humana, sobretudo no que diz respeito à liberdade de pensar.
Tudo isto também como instrumento de solução para os problemas sociais.
Às vezes divergindo, os iluministas foram adeptos do deísmo, do empirismo e do materialismo e se opunham à tradição, representada sobretudo pela Igreja Católica. Lutavam por uma nova ordem social e política.
A democracia e o liberalismo modernos, bem assim a renovação industrial, tiveram íntima relação com o iluminismo, e a Revolução Francesa foi sua principal expressão no plano político.
Dentre os principais iluministas destacam-se, o filósofo inglês John Locke (1632-1704), Pierre Bayle (1647-1706), Montesquieu (1689-1755), Voltaire (1694-1778), Hume (1711-1776), Rousseau (1712-1778), Diderot (1713-1784), Claude Adrien Helvetius (filósofo, 1715-1771), Jean Marie Condorcet (filósofo, 1743-1794), Goethe (1749-1832), Lessing (1729-1781), Holbach (1723-1789), Immanuel Kant (1724-1804) e os enciclopedistas. (que são os colaboradores da Enciclopédia de Diderot – a primeira a usar a ordem alfabética dos Dicionários)
Na América as idéias iluministas inspiraram os movimentos de independência dos EE.UU, a partir de 1774, com a derrota final dos ingleses em 1781, em Yorktown, e o reconhecimento da Independência pelo Tratado de Versalhes, em 1783.
No Brasil, o iluminismo inspirou o Inconfidentes de Minas Gerais (1787-1792), que eram, quase todos, intelectuais (Juizes, Poetas, Sacerdotes, Militares, Comerciantes, Fazendeiros e Escritores)
Mas influenciou, sobretudo, a Revolução Francesa, no Século XVIII.
A sociedade francesa era uma sociedade dita de ESTAMENTOS:
1º ESTADO era o Clero;
2º ESTADO nobreza;
3º ESTADO burgueses, camponeses, e os Sans Culottes: artesão, aprendizes e proletários.
O Terceiro Estado, sozinho, pagava pesados impostos para o Rei, para o Clero e para a Nobreza, a salvo, estes, de quaisquer taxações. Os iluministas denunciavam esse quadro de injustiças sociais, dentre outras, e propunham reformas. Com isto lograram sublevar, “levantar” o 3º Estado.
Eclode a Revolução.
Em 1789 o Terceiro Estado toma a Bastilha (fortaleza onde o Rei Luiz XVI encarcerava os inimigos)
Em 1791 estabelece-se na França a Monarquia Constitucional. O poder executivo, segundo a Constituição de 1791, continua com o Rei que, entretanto, conspirava contra a Revolução. Politicamente atuam o Partido Independente, o cordeliers (Jean Paul Marat, inimigo dos girondinos); os liderados de La Faiyette, os feuillantes; os girondinos, representando a alta burguesia, que eram maioria e tinham apoio do Rei; os jacobinos, liderados por Robespierre – média e pequena burguesia, buscando apoio dos Sans Culottes. Não se detém a Revolução.
Em 1793 Luis XVI é guilhotinado pelo lider dos jacobinos, Robespiere, que guilhotina também Danton, líder do indulgentes, e mais inúmeros outro líderes de outras facções políticas.
Em 1794 é o próprio Robespiere a ser guilhotinado com a volta da Alta Burguesia ao poder, através dos girondinos.
Em 1799, após golpes e contra-golpes, a burguesia coloca no poder um jovem oficial chamado Napoleão Bonaparte, que vem a proclamar-se Imperador, em 1803. Com poderes absolutos, Napoleão forma uma nova Corte. Quanto mais elevados os títulos de nobreza, mais importantes as funções que o nobre exercia. Napoleão reorganiza a França.
Em 1804 dá ao país sua obra mais importante: O Código Civil (Código de Napoleão) que, em sua essência, chega até nossos dias. Esse código é inspirado no Direito Romano, nas Ordenações Reais de França, e no Direito Revolucionário (Revolução Francesa). A França passa a viver anos de glória e domina quase toda a Europa, em sucessivas guerras de conquista.
Em 18l5 Napoleão é vencido pelos Ingleses em Waterloo. Exilado em Elba, morre em 1821.
A Inglaterra adquire, então, a supremacia marítima e colonial no mundo.
Só com o fim da 2ª Guerra Mundial, em 1944, a Inglaterra, inteiramente arrasada pelo Eixo, perde essa supremacia para os Estados Unidos, que a detém até os dias atuais.
LIBERALISMO – É de inspiração iluminista, como se vê. É uma doutrina que privilegia o indivíduo e a sua liberdade, o livre jogo das ações individuais que, segundo se acredita, conduz ao interesse geral. Como doutrina política, visa limitar os poderes do Estado em relação às liberdades individuais, bem assim aumentar a independência do Legislativo e de Judiciário em relação ao Poder Executivo.
Em sua vertente econômica o liberalismo tem suas maiores expressões, na Inglaterra, em Adam Smith, Malthus, Davi Ricardo, John Stuart Mill e, na França, Jean-Baptiste Say, Frédéric Bastiat. No Brasil o pioneiro das teses econômicas liberais foi José da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu (1788-1864) escritor e político - Abertura dos Portos, 1808 (eternizada em esculturas de bronze, em frente ao Hotel Glória, no Rio de Janeiro), “Princípios de Economia Política”.
A doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Seus principais pontos; o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; o regime seria representativo e parlamentar; o Estado se submeteria ao Direito, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, especialmente o direito de propriedade.
É sob essa inspiração que já se erigira no Código de Napoleão (1804), e sob a qual surge, no Brasil, o Código Civil de 1916, buscando abarcar, nas palavras de Gustavo Tepedino (Temas de Direito Civil) “todos os possíveis centro de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular”.
As mudanças sociais vieram, entretanto, reclamando, cada vez mais, a intervenção do Estado na tutela ao hipo-suficiente. Orlando Gomes nos adverte com o clássico brocardo de Lacordaire:
“Quando o fraco contrata com o forte, é a liberdade de contratar que escraviza, e é o Judiciário (o Estado) que liberta.”
Ainda do emérito professor baiano colhe-se a ressalva:
“O propósito de dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador conduziu a política legislativa para vigorosa limitação da autonomia privada”.
Logo, quando se fala em dar mais força ao Estado, não é para vê-lo voltar a oprimir, como antes. Ao contrário, o que se deseja é levá-lo a exercer sua função reguladora, assegurando a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar entre elas “um padrão ético de confiança e lealdade”. De outra coisa não se trata que a “Boa-fé Objetiva”.
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(Achegas superficiais para estudo)
O intervencionismo estatal no âmbito das obrigações e dos contratos, o princípio da boa-fé objetiva e da preservação do equilíbrio das prestações, etc., às vezes parece afrontar os ideais de liberalismo, amplamente consagrados em nossa codificação civil revogada, de 1916, que deita suas raízes no Iluminismo ou, mais diretamente, no Código de Napoleão.
Vem a propósito, assim, uma rápida digressão no tempo sobre o movimento iluminista, mercê das profundas e decisivas repercussões em nossa cultura ocidental.
O ILUMINISMO foi o movimento intelectual que caracterizou o pensamento europeu do Século XVIII - chamado “Século das Luzes”. Os alemães o denominam AUFKLARUNG ou “Filosofia das Luzes” - anos 1700, em especial na França, Inglaterra e Alemanha, baseado na crença no poder da razão, com abandono de preconceitos, objetivando a crença no progresso dos múltiplos setores da atividade humana, sobretudo no que diz respeito à liberdade de pensar.
Tudo isto também como instrumento de solução para os problemas sociais.
Às vezes divergindo, os iluministas foram adeptos do deísmo, do empirismo e do materialismo e se opunham à tradição, representada sobretudo pela Igreja Católica. Lutavam por uma nova ordem social e política.
A democracia e o liberalismo modernos, bem assim a renovação industrial, tiveram íntima relação com o iluminismo, e a Revolução Francesa foi sua principal expressão no plano político.
Dentre os principais iluministas destacam-se, o filósofo inglês John Locke (1632-1704), Pierre Bayle (1647-1706), Montesquieu (1689-1755), Voltaire (1694-1778), Hume (1711-1776), Rousseau (1712-1778), Diderot (1713-1784), Claude Adrien Helvetius (filósofo, 1715-1771), Jean Marie Condorcet (filósofo, 1743-1794), Goethe (1749-1832), Lessing (1729-1781), Holbach (1723-1789), Immanuel Kant (1724-1804) e os enciclopedistas. (que são os colaboradores da Enciclopédia de Diderot – a primeira a usar a ordem alfabética dos Dicionários)
Na América as idéias iluministas inspiraram os movimentos de independência dos EE.UU, a partir de 1774, com a derrota final dos ingleses em 1781, em Yorktown, e o reconhecimento da Independência pelo Tratado de Versalhes, em 1783.
No Brasil, o iluminismo inspirou o Inconfidentes de Minas Gerais (1787-1792), que eram, quase todos, intelectuais (Juizes, Poetas, Sacerdotes, Militares, Comerciantes, Fazendeiros e Escritores)
Mas influenciou, sobretudo, a Revolução Francesa, no Século XVIII.
A sociedade francesa era uma sociedade dita de ESTAMENTOS:
1º ESTADO era o Clero;
2º ESTADO nobreza;
3º ESTADO burgueses, camponeses, e os Sans Culottes: artesão, aprendizes e proletários.
O Terceiro Estado, sozinho, pagava pesados impostos para o Rei, para o Clero e para a Nobreza, a salvo, estes, de quaisquer taxações. Os iluministas denunciavam esse quadro de injustiças sociais, dentre outras, e propunham reformas. Com isto lograram sublevar, “levantar” o 3º Estado.
Eclode a Revolução.
Em 1789 o Terceiro Estado toma a Bastilha (fortaleza onde o Rei Luiz XVI encarcerava os inimigos)
Em 1791 estabelece-se na França a Monarquia Constitucional. O poder executivo, segundo a Constituição de 1791, continua com o Rei que, entretanto, conspirava contra a Revolução. Politicamente atuam o Partido Independente, o cordeliers (Jean Paul Marat, inimigo dos girondinos); os liderados de La Faiyette, os feuillantes; os girondinos, representando a alta burguesia, que eram maioria e tinham apoio do Rei; os jacobinos, liderados por Robespierre – média e pequena burguesia, buscando apoio dos Sans Culottes. Não se detém a Revolução.
Em 1793 Luis XVI é guilhotinado pelo lider dos jacobinos, Robespiere, que guilhotina também Danton, líder do indulgentes, e mais inúmeros outro líderes de outras facções políticas.
Em 1794 é o próprio Robespiere a ser guilhotinado com a volta da Alta Burguesia ao poder, através dos girondinos.
Em 1799, após golpes e contra-golpes, a burguesia coloca no poder um jovem oficial chamado Napoleão Bonaparte, que vem a proclamar-se Imperador, em 1803. Com poderes absolutos, Napoleão forma uma nova Corte. Quanto mais elevados os títulos de nobreza, mais importantes as funções que o nobre exercia. Napoleão reorganiza a França.
Em 1804 dá ao país sua obra mais importante: O Código Civil (Código de Napoleão) que, em sua essência, chega até nossos dias. Esse código é inspirado no Direito Romano, nas Ordenações Reais de França, e no Direito Revolucionário (Revolução Francesa). A França passa a viver anos de glória e domina quase toda a Europa, em sucessivas guerras de conquista.
Em 18l5 Napoleão é vencido pelos Ingleses em Waterloo. Exilado em Elba, morre em 1821.
A Inglaterra adquire, então, a supremacia marítima e colonial no mundo.
Só com o fim da 2ª Guerra Mundial, em 1944, a Inglaterra, inteiramente arrasada pelo Eixo, perde essa supremacia para os Estados Unidos, que a detém até os dias atuais.
LIBERALISMO – É de inspiração iluminista, como se vê. É uma doutrina que privilegia o indivíduo e a sua liberdade, o livre jogo das ações individuais que, segundo se acredita, conduz ao interesse geral. Como doutrina política, visa limitar os poderes do Estado em relação às liberdades individuais, bem assim aumentar a independência do Legislativo e de Judiciário em relação ao Poder Executivo.
Em sua vertente econômica o liberalismo tem suas maiores expressões, na Inglaterra, em Adam Smith, Malthus, Davi Ricardo, John Stuart Mill e, na França, Jean-Baptiste Say, Frédéric Bastiat. No Brasil o pioneiro das teses econômicas liberais foi José da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu (1788-1864) escritor e político - Abertura dos Portos, 1808 (eternizada em esculturas de bronze, em frente ao Hotel Glória, no Rio de Janeiro), “Princípios de Economia Política”.
A doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Seus principais pontos; o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; o regime seria representativo e parlamentar; o Estado se submeteria ao Direito, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, especialmente o direito de propriedade.
É sob essa inspiração que já se erigira no Código de Napoleão (1804), e sob a qual surge, no Brasil, o Código Civil de 1916, buscando abarcar, nas palavras de Gustavo Tepedino (Temas de Direito Civil) “todos os possíveis centro de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular”.
As mudanças sociais vieram, entretanto, reclamando, cada vez mais, a intervenção do Estado na tutela ao hipo-suficiente. Orlando Gomes nos adverte com o clássico brocardo de Lacordaire:
“Quando o fraco contrata com o forte, é a liberdade de contratar que escraviza, e é o Judiciário (o Estado) que liberta.”
Ainda do emérito professor baiano colhe-se a ressalva:
“O propósito de dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador conduziu a política legislativa para vigorosa limitação da autonomia privada”.
Logo, quando se fala em dar mais força ao Estado, não é para vê-lo voltar a oprimir, como antes. Ao contrário, o que se deseja é levá-lo a exercer sua função reguladora, assegurando a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar entre elas “um padrão ético de confiança e lealdade”. De outra coisa não se trata que a “Boa-fé Objetiva”.
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domingo, 28 de março de 2010
A Boa-Fé no Código Civil e no CDC à Luz dos Princípios Constitucionais
ANÁLISE DA BOA-FÉ NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
(MONOGRAFIA)
Sumário:
1. A BOA-FÉ OBJETIVA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
2. A TRAJETÓRIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO, ATÉ O CÓDIGO CIVIL DE 2003
3. A BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE 2003
4. A BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
5. CONCLUSÃO
6. BIBLIOGRAFIA
7. NOTAS
Introdução:
Diz o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior, em artigo publicado na Revista do Direito do Consumidor nº14/20, que “a boa-fé é uma cláusula geral cujo conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico (liberdade, justiça, solidariedade) conforme está na Constituição da República.”
Neste despretensioso painel buscamos produzir um rápido cotejo da boa-fé objetiva acolhida no Código Civil Brasileiro de 2003 e no Código de Defesa do Consumidor, neste último um exame mais particularizado das normas típicas que contém, irradiação emanada dos princípios fundamentais da Constituição de 1988.
Assim, a primeira parte se ocupa de perfunctória digressão sobre as transformações trazidas pela Carta de 88, ao incorporar o mister de promover a Justiça Social pela imposição de valores fundamentais, com intromissão moderadora na ordem econômica (e social) do país.
Na segunda parte, rastreia-se a evolução histórica da boa-fé objetiva pelo Direito Privado Brasileiro, até o ponto em que o princípio vem a ser acolhido, clara e definitivamente, nos arts. 421 e 422 do Código Civil de 2003 (Lei nº10.406, de 11.01.2003).
Analisa-se na terceira parte o instituto per se considerado relativamente ao novo Digesto Civil, como portador de uma nova visão do Estado, foco centrado na ética, na dignidade humana e na inserção social do homem.
Um exame da boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078, de 11.09.90), consta da quarta parte, com comentário às várias disposições normativas desta lei, em razão da maior abrangência com que diversifica a positivação do princípio da proteção ao consumidor, para resultado distributivo mais seguro da solidariedade e da justiça social.
Na quinta e última parte, conclui-se pela boa-fé objetiva, positivada no NCC e no CDC, como realidade impositiva do ordenamento jurídico pátrio, imposição expressa do ditado constitucional cimeiro da Dignidade da Pessoa Humana.
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“O estudo científico não é nada mais do que um refinamento
do que pensamos todos os dias...
Se eu soubesse exatamente onde quero chegar, não
Se eu soubesse exatamente onde quero chegar, não
poderia chamar isso de ‘pesquisa’, não é verdade?”
(Albert Einstein)
1. A BOA-FÉ OBJETIVA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Do magistério da Professora Fabiana Rodrigues Barleta(1), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, se extrai que a Constituição da República
"é o instrumento unificador do ordenamento jurídico, através dos princípios que ela rege como fundamentais, dos objetivos que ela considera essenciais e que se irradiam por todo o tecido normativo infraconstitucional, já que este deverá refletir os valores por ela eleitos. Ora, são valores sobre os quais se sustenta a ordem econômica e financeira brasileira, assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social, observado o princípio de defesa do consumidor, o qual se coaduna perfeitamente com os princípios fundamentais da República de tutela da dignidade humana, de redução das desigualdades sociais, bem como da pobreza e da marginalização.”
Maria Cristina De Cicco, prefaciando sua tradução da obra de Pietro Perlingieri (2), “Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional”, anota que ao eleger a dignidade da pessoa humana e o pleno exercício da cidadania como fundamento do ordenamento e ao consagrar a justiça distributiva, a Constituição Brasileira de 1988 - que por suas características pode ser qualificada como pós-revolucionária – provocou uma profunda alteração no tecido normativo, chegando a exigir uma mudança de mentalidade no operador do Direito, em todos os sentidos. Os conceitos se tornaram relativos passando a exigir interpretação mais complacente de sorte a afeiçoar uma dialética constante entre ordenamento e realidade social, esta em perene evolução, sempre balizados pelos princípios e valores fundamentais do sistema.
Muito a propósito, André Franco Montoro(3) , em sua cátedra magistral, nos lembrava: “Justiça Social é nome novo de uma virtude antiga - justiça geral ou legal - que Aristóteles estudou detidamente e exaltou, nos seguintes termos:
Nem a estrela da manhã, nem a estrela
(Albert Einstein)
1. A BOA-FÉ OBJETIVA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Do magistério da Professora Fabiana Rodrigues Barleta(1), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, se extrai que a Constituição da República
"é o instrumento unificador do ordenamento jurídico, através dos princípios que ela rege como fundamentais, dos objetivos que ela considera essenciais e que se irradiam por todo o tecido normativo infraconstitucional, já que este deverá refletir os valores por ela eleitos. Ora, são valores sobre os quais se sustenta a ordem econômica e financeira brasileira, assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social, observado o princípio de defesa do consumidor, o qual se coaduna perfeitamente com os princípios fundamentais da República de tutela da dignidade humana, de redução das desigualdades sociais, bem como da pobreza e da marginalização.”
Maria Cristina De Cicco, prefaciando sua tradução da obra de Pietro Perlingieri (2), “Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional”, anota que ao eleger a dignidade da pessoa humana e o pleno exercício da cidadania como fundamento do ordenamento e ao consagrar a justiça distributiva, a Constituição Brasileira de 1988 - que por suas características pode ser qualificada como pós-revolucionária – provocou uma profunda alteração no tecido normativo, chegando a exigir uma mudança de mentalidade no operador do Direito, em todos os sentidos. Os conceitos se tornaram relativos passando a exigir interpretação mais complacente de sorte a afeiçoar uma dialética constante entre ordenamento e realidade social, esta em perene evolução, sempre balizados pelos princípios e valores fundamentais do sistema.
Muito a propósito, André Franco Montoro(3) , em sua cátedra magistral, nos lembrava: “Justiça Social é nome novo de uma virtude antiga - justiça geral ou legal - que Aristóteles estudou detidamente e exaltou, nos seguintes termos:
Nem a estrela da manhã, nem a estrela
vespertina são tão belas quanto a justiça geral.
Velho de mais de vinte séculos, esse conceito é, entretanto, de vigorosa atualidade. Podemos dizer (...) que praticar essa justiça é despertar em nós o sentido social, que um século de individualismo quase destruiu.”
O professor Montoro referia-se ao individualismo sob a luz do qual se erigira o Código de Napoleão (1804), inspirador do Código Civil Brasileiro de 1916. Um código que, segundo palavras de Gustavo Tepedino(4) (Temas de Direito Civil) foi apanágio de
“todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular”.
Esse individualismo remonta, portanto, às primeiras influências hauridas pela legislação ocidental aos princípios liberais, norteadores da legislação que se seguiu à Revolução Francesa, notadamente o Código de Napoleão.
É amplo o conhecimento de que a doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Sustinha como preceitos básicos, condutores, que o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; que o regime seria representativo e parlamentar; que o Estado se submeteria ao Judiciário, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, muito sublinhadamente o direito à propriedade.
Com o correr do tempo, como bem ressalva Gustavo Tepedino(5) , tal quadro de individualismo oitocentista “começa a se redefinir, gradativamente na Europa já desde o início do Século XX, e no Brasil depois da década de 30, com a maciça intervenção do Estado na economia e com o processo daí decorrente de restrição à autonomia privada, ao qual se associa o fenômeno conhecido como dirigismo contratual.”
Um novo valor se alevanta, qual seja o do respeito à dignidade da pessoa humana, “fundamento do imperativo categórico kantiano, de ordem moral” o qual, segundo sublinha Maria Celina Bodin de Moraes(6) , tornou-se “um comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, do mesmo modo que já havia ocorrido em outras partes”.
“Em particular, após o término da Segunda Grande Guerra - prossegue a Professora Celina - em relação às atrocidades cometidas pelo nazi-facismo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, enunciava em seu artigo 1º: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” A Constituição italiana de 1947, entre os princípios fundamentais, também já havia proclamado que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade e são iguais perante a lei”. Não obstante costuma-se apontar a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949, como o primeiro documento legislativo a consagrar o princípio em termos mais incisivos: “Art. 1, 1 – A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais”.
Do mesmo modo a Constituição portuguesa de 1976, promulgada após o longo período de ditadura salazarista, estabelece, em seu artigo 1º: “Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.” Igualmente, a Constituição espanhola de 1978, adotada em seguida ao fim da república franquista, estabelece no art. 10, 1: - “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social.”
No Direito brasileiro, após mais de duas décadas de ditadura sob o regime militar, a Constituição democrática de 1988 explicitou, no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos “fundamentos da República” (Grifo da transcrição).
A dignidade humana, assim, não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela protegida, no entender de J. Afonso da Silva(7) – transcrito por Maria Celina à pag. 83, ob. citada. “A Constituição consagrou o princípio e, considerando a sua eminência, proclamou-o valor supremo e alicerce da ordem jurídica democrática. Com efeito, da mesma forma que Kant estabelecera para a ordem moral, é na dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica (democrática) se apoia e se constitui.”
Assim, em sede de Direito Privado, nosso Código de 1916 passou a não satisfazer, no correr das últimas décadas, à demanda legal que uma sociedade que se modernizava entrou a exigir, passando a ensejar o surgimento de leis especiais remediadoras das insuficiências do privado digesto, como nos exemplos óbvios da Lei do Inquilinato, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei do Divórcio, Legislação Trabalhista, etc.
Exato como na observação de Tepedino(8), “a evolução do cenário econômico e social passou a exigir do legislador uma intervenção que não se limita à tipificação de novas figuras do direito privado (antes consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revés, em legislação própria, toda uma vasta gama de relações jurídicas que atingem diversos ramos do direito.”
Sob óptica do emérito Orlando Gomes, o propósito era “dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador”, o que certamente conduzia a uma política legislativa de “vigorosa limitação da autonomia privada.”
É quando essa mesma evolução econômica e social vai se refletir no Brasil sobre o legislador constituinte de 1988, imbuído da necessidade de conceber e construir um Estado Social moderno. Sem amparo concreto no arcabouço do direito privado, valores essenciais da sociedade vão buscar abrigo em normas constitucionais, num efeito de flagrante publicização do direito civil.
Aliás, já procedia também de Orlando Gomes(9) o diagnóstico de uma certa tendência, dos últimos tempos,
“da emigração desses princípios para o Direito Constitucional. A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas Constituições. É nas Constituições que se encontram, hoje definidas, as proposições diretoras dos mais importantes institutos do direito privado”.
Entenda-se que a tal propósito, quando se passou a deferir mais força ao Estado, não foi no sentido de que ele voltasse a oprimir, como antes, mas, ao contrário, para que ele exercesse sua função reguladora, distribuindo melhor a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar-lhes “um padrão ético de confiança e lealdade”.
Perfunctória análise dessas mudanças filosóficas permite logo afirmar que uma importantíssima alteração se verificou no conceito da igualdade formal entre as partes, a partir dessa nova ordem, que elege e reclama a consideração de valores eminentemente sociais nas relações de contrato. É histórica a constatação veiculada no célebre brocardo de Henri Lacordaire (1802-1861) segundo o qual sempre que o forte contrata com o fraco, “é a liberdade de contratar que escraviza, é o judiciário que liberta”.
Com o advento do Estado Social, assinalado entre nós pela Constituição de 1988, passa a ser considerado o contrato não uma lei inflexível entre as partes, como obra inexorável da aplicação da fórmula pacta sunt servanda, mas uma consertação passível, sempre, de ser afeiçoada à justiça a ser deferida ao mais fraco, tão pronto quanto verificado desequilíbrio sensível entre pactuantes. Reconvalesce a partir de então o princípio inserto na divisa rebus sic stantibus, como convém ao império da nova Constituição, preocupada, não com a garantia de liberdades formais, mas com uma equânime promoção da justiça social.
Segundo síntese da Professora Fabiana R. Barletta(10), com créditos a Luis Roberto Barroso e a Michele Giorgianni,
“com o Estado intervindo cotidianamente na legislação, cai por terra a summa divisio pela qual o Direito Público é aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de interesse geral, em oposição frontal ao indivíduo. Atualmente, as intervenções estatais visam exatamente proteger o indivíduo em sua dimensão comunitária. Não há mais como sustentar que o Código Civil é o berço do protecionismo à pessoa porque a Constituição da República chama para si matérias que visam defendê-la precipuamente, seja nas relações proprietárias, seja nas relações familiares e também nas relações contratuais interprivadas”.
Dá-se a transformação da Constituição garantidora das liberdades formais, ao tempo em que decide incorporar a função de promover a justiça social em um novo ambiente econômico-sociológico, inclusive com intromissão moderadora na ordem econômica, interferindo diretamente nos contratos que a esta são afetos. Intervenção esta muito menos preocupada com o “negócio jurídico”, abstratamente considerado, do que com seu conteúdo material imanente, da boa-fé que transcenda da vontade subjacente das partes, inspiradora do pacto, da sua consecução e de seu cumprimento.
De tal modo se impõe esta nova visão ética dos Contratos, ao ponto de o Prof. da UFAL, Paulo Luiz Neto Lobo(11) declarar o modelo liberal de contrato (anterior) como morto por consumpção ou senectude,
“absolutamente imprestável e inadequado o modelo liberal de contrato, porque incompatível com uma função que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes”.
Aliás, no que particularmente lhes respeita, a inconsistência dos contratos tradicionais não é recente e vinha sendo enfrentada em pleno regime do Código Civil de 1916 por leis extravagantes e pela doutrina, tanto com base na “boa-fé”, como na “lesão ao direito”, na cláusula rebus sic stantibus e seus consectários da “onerosidade excessiva”, no “enriquecimento ilícito”, na “teoria da imprevisão”, etc.
Velho de mais de vinte séculos, esse conceito é, entretanto, de vigorosa atualidade. Podemos dizer (...) que praticar essa justiça é despertar em nós o sentido social, que um século de individualismo quase destruiu.”
O professor Montoro referia-se ao individualismo sob a luz do qual se erigira o Código de Napoleão (1804), inspirador do Código Civil Brasileiro de 1916. Um código que, segundo palavras de Gustavo Tepedino(4) (Temas de Direito Civil) foi apanágio de
“todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular”.
Esse individualismo remonta, portanto, às primeiras influências hauridas pela legislação ocidental aos princípios liberais, norteadores da legislação que se seguiu à Revolução Francesa, notadamente o Código de Napoleão.
É amplo o conhecimento de que a doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Sustinha como preceitos básicos, condutores, que o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; que o regime seria representativo e parlamentar; que o Estado se submeteria ao Judiciário, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, muito sublinhadamente o direito à propriedade.
Com o correr do tempo, como bem ressalva Gustavo Tepedino(5) , tal quadro de individualismo oitocentista “começa a se redefinir, gradativamente na Europa já desde o início do Século XX, e no Brasil depois da década de 30, com a maciça intervenção do Estado na economia e com o processo daí decorrente de restrição à autonomia privada, ao qual se associa o fenômeno conhecido como dirigismo contratual.”
Um novo valor se alevanta, qual seja o do respeito à dignidade da pessoa humana, “fundamento do imperativo categórico kantiano, de ordem moral” o qual, segundo sublinha Maria Celina Bodin de Moraes(6) , tornou-se “um comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, do mesmo modo que já havia ocorrido em outras partes”.
“Em particular, após o término da Segunda Grande Guerra - prossegue a Professora Celina - em relação às atrocidades cometidas pelo nazi-facismo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, enunciava em seu artigo 1º: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” A Constituição italiana de 1947, entre os princípios fundamentais, também já havia proclamado que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade e são iguais perante a lei”. Não obstante costuma-se apontar a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949, como o primeiro documento legislativo a consagrar o princípio em termos mais incisivos: “Art. 1, 1 – A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais”.
Do mesmo modo a Constituição portuguesa de 1976, promulgada após o longo período de ditadura salazarista, estabelece, em seu artigo 1º: “Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.” Igualmente, a Constituição espanhola de 1978, adotada em seguida ao fim da república franquista, estabelece no art. 10, 1: - “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social.”
No Direito brasileiro, após mais de duas décadas de ditadura sob o regime militar, a Constituição democrática de 1988 explicitou, no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos “fundamentos da República” (Grifo da transcrição).
A dignidade humana, assim, não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela protegida, no entender de J. Afonso da Silva(7) – transcrito por Maria Celina à pag. 83, ob. citada. “A Constituição consagrou o princípio e, considerando a sua eminência, proclamou-o valor supremo e alicerce da ordem jurídica democrática. Com efeito, da mesma forma que Kant estabelecera para a ordem moral, é na dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica (democrática) se apoia e se constitui.”
Assim, em sede de Direito Privado, nosso Código de 1916 passou a não satisfazer, no correr das últimas décadas, à demanda legal que uma sociedade que se modernizava entrou a exigir, passando a ensejar o surgimento de leis especiais remediadoras das insuficiências do privado digesto, como nos exemplos óbvios da Lei do Inquilinato, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei do Divórcio, Legislação Trabalhista, etc.
Exato como na observação de Tepedino(8), “a evolução do cenário econômico e social passou a exigir do legislador uma intervenção que não se limita à tipificação de novas figuras do direito privado (antes consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revés, em legislação própria, toda uma vasta gama de relações jurídicas que atingem diversos ramos do direito.”
Sob óptica do emérito Orlando Gomes, o propósito era “dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador”, o que certamente conduzia a uma política legislativa de “vigorosa limitação da autonomia privada.”
É quando essa mesma evolução econômica e social vai se refletir no Brasil sobre o legislador constituinte de 1988, imbuído da necessidade de conceber e construir um Estado Social moderno. Sem amparo concreto no arcabouço do direito privado, valores essenciais da sociedade vão buscar abrigo em normas constitucionais, num efeito de flagrante publicização do direito civil.
Aliás, já procedia também de Orlando Gomes(9) o diagnóstico de uma certa tendência, dos últimos tempos,
“da emigração desses princípios para o Direito Constitucional. A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas Constituições. É nas Constituições que se encontram, hoje definidas, as proposições diretoras dos mais importantes institutos do direito privado”.
Entenda-se que a tal propósito, quando se passou a deferir mais força ao Estado, não foi no sentido de que ele voltasse a oprimir, como antes, mas, ao contrário, para que ele exercesse sua função reguladora, distribuindo melhor a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar-lhes “um padrão ético de confiança e lealdade”.
Perfunctória análise dessas mudanças filosóficas permite logo afirmar que uma importantíssima alteração se verificou no conceito da igualdade formal entre as partes, a partir dessa nova ordem, que elege e reclama a consideração de valores eminentemente sociais nas relações de contrato. É histórica a constatação veiculada no célebre brocardo de Henri Lacordaire (1802-1861) segundo o qual sempre que o forte contrata com o fraco, “é a liberdade de contratar que escraviza, é o judiciário que liberta”.
Com o advento do Estado Social, assinalado entre nós pela Constituição de 1988, passa a ser considerado o contrato não uma lei inflexível entre as partes, como obra inexorável da aplicação da fórmula pacta sunt servanda, mas uma consertação passível, sempre, de ser afeiçoada à justiça a ser deferida ao mais fraco, tão pronto quanto verificado desequilíbrio sensível entre pactuantes. Reconvalesce a partir de então o princípio inserto na divisa rebus sic stantibus, como convém ao império da nova Constituição, preocupada, não com a garantia de liberdades formais, mas com uma equânime promoção da justiça social.
Segundo síntese da Professora Fabiana R. Barletta(10), com créditos a Luis Roberto Barroso e a Michele Giorgianni,
“com o Estado intervindo cotidianamente na legislação, cai por terra a summa divisio pela qual o Direito Público é aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de interesse geral, em oposição frontal ao indivíduo. Atualmente, as intervenções estatais visam exatamente proteger o indivíduo em sua dimensão comunitária. Não há mais como sustentar que o Código Civil é o berço do protecionismo à pessoa porque a Constituição da República chama para si matérias que visam defendê-la precipuamente, seja nas relações proprietárias, seja nas relações familiares e também nas relações contratuais interprivadas”.
Dá-se a transformação da Constituição garantidora das liberdades formais, ao tempo em que decide incorporar a função de promover a justiça social em um novo ambiente econômico-sociológico, inclusive com intromissão moderadora na ordem econômica, interferindo diretamente nos contratos que a esta são afetos. Intervenção esta muito menos preocupada com o “negócio jurídico”, abstratamente considerado, do que com seu conteúdo material imanente, da boa-fé que transcenda da vontade subjacente das partes, inspiradora do pacto, da sua consecução e de seu cumprimento.
De tal modo se impõe esta nova visão ética dos Contratos, ao ponto de o Prof. da UFAL, Paulo Luiz Neto Lobo(11) declarar o modelo liberal de contrato (anterior) como morto por consumpção ou senectude,
“absolutamente imprestável e inadequado o modelo liberal de contrato, porque incompatível com uma função que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes”.
Aliás, no que particularmente lhes respeita, a inconsistência dos contratos tradicionais não é recente e vinha sendo enfrentada em pleno regime do Código Civil de 1916 por leis extravagantes e pela doutrina, tanto com base na “boa-fé”, como na “lesão ao direito”, na cláusula rebus sic stantibus e seus consectários da “onerosidade excessiva”, no “enriquecimento ilícito”, na “teoria da imprevisão”, etc.
Por esses tortuosos caminhos foi-se chegando, aos poucos, a um grau irretornável de dirigismo contratrual com a intervenção do legislador na própria liberdade de contratar, como por exemplo nas hipóteses de impossibilidade de uma parte poder escolher a outra com que contrata, como ocorre nos relacionamentos praticamente impositivos das pessoas com as concessionárias de serviços públicos. Também naqueles casos em que a própria lei estabelece, no todo ou em parte, regras contratuais cogentes, como no inquilinato, em certas modalidades de empréstimos bancários; nos casos em que a lei impõe contratos padronizados; e nas mais diversas situações em que a hipossuficiência unilateral se manifeste.
Não se depreenda dali o que equivaleria a um enveredamento por verdadeiros “microssistemas”. Não é o caso. Como observa Tepedino, esses mais diversos estatutos devem ser tomados como corolário de “um programa de intervenção e de objetivos do Estado, fixados pelo Constituinte”, que expressam “os mesmos valores normativos, não podendo absolutamente pretender destes se distanciar (12).” Passou-se a ter, bem ao contrário, apenas a Constituição Federal presidindo a um ordenamento...
No que respeita particularmente ao presente estudo, registre-se então que o Constituinte de 1988 balizou os pressupostos da boa-fé nos arts. 1º -II, III, art. 3º - I e III, art. 4º - II e art. 170 (caput) e VII. E, muito oportunamente, como anota a Professora Célia Barbosa Abreu Slawinski (13) , “há um coligamento dos preceitos dispostos no art. 170 da Constituição Brasileira com os princípios fundamentais, que incluem entre os fundamentos da República a dignidade da pessoa humana (art.3º - III), os quais demonstram a intenção do legislador constitucional de romper com a óptica produtivista e patrimonialista.”
De mais a mais – conclui a Professora Célia, ainda com palavras de Tepedino – as normas contidas nos arts. 1º a 4º do Texto Constitucional são as mais importantes, do ponto de vista interpretativo, correspondendo à autêntica “tábua de valores do ordenamento jurídico brasileiro”. Por esta razão, tais normas não podem ser consideradas meros princípios gerais de direito, o que implicaria em restringir a sua adoção às hipóteses de inexistência de lei infra-constitucional prevista para o caso concreto, ausente a possibilidade de analogia e impossível o recurso aos costumes, nos termos do art. 4º, da LICCB. Ao revés, os arts. 1º a 4º da Constituição Brasileira de 1988 contêm normas jurídicas, “das quais decorre o impostergável dever do Estado, insculpido no art. 3º - III, CF, em relação à justiça distributiva, à erradicação da pobreza e à diminuição das desigualdades sociais e regionais.(14)” (grifo da transcrição)
Luiz Roberto Barroso(15) fazendo distinção, sob a dogmática moderna, para as normas em geral, mas particularmente para as normas constitucionais, busca acomodá-las em:
Não se depreenda dali o que equivaleria a um enveredamento por verdadeiros “microssistemas”. Não é o caso. Como observa Tepedino, esses mais diversos estatutos devem ser tomados como corolário de “um programa de intervenção e de objetivos do Estado, fixados pelo Constituinte”, que expressam “os mesmos valores normativos, não podendo absolutamente pretender destes se distanciar (12).” Passou-se a ter, bem ao contrário, apenas a Constituição Federal presidindo a um ordenamento...
No que respeita particularmente ao presente estudo, registre-se então que o Constituinte de 1988 balizou os pressupostos da boa-fé nos arts. 1º -II, III, art. 3º - I e III, art. 4º - II e art. 170 (caput) e VII. E, muito oportunamente, como anota a Professora Célia Barbosa Abreu Slawinski (13) , “há um coligamento dos preceitos dispostos no art. 170 da Constituição Brasileira com os princípios fundamentais, que incluem entre os fundamentos da República a dignidade da pessoa humana (art.3º - III), os quais demonstram a intenção do legislador constitucional de romper com a óptica produtivista e patrimonialista.”
De mais a mais – conclui a Professora Célia, ainda com palavras de Tepedino – as normas contidas nos arts. 1º a 4º do Texto Constitucional são as mais importantes, do ponto de vista interpretativo, correspondendo à autêntica “tábua de valores do ordenamento jurídico brasileiro”. Por esta razão, tais normas não podem ser consideradas meros princípios gerais de direito, o que implicaria em restringir a sua adoção às hipóteses de inexistência de lei infra-constitucional prevista para o caso concreto, ausente a possibilidade de analogia e impossível o recurso aos costumes, nos termos do art. 4º, da LICCB. Ao revés, os arts. 1º a 4º da Constituição Brasileira de 1988 contêm normas jurídicas, “das quais decorre o impostergável dever do Estado, insculpido no art. 3º - III, CF, em relação à justiça distributiva, à erradicação da pobreza e à diminuição das desigualdades sociais e regionais.(14)” (grifo da transcrição)
Luiz Roberto Barroso(15) fazendo distinção, sob a dogmática moderna, para as normas em geral, mas particularmente para as normas constitucionais, busca acomodá-las em:
Normas-princípios (ou simplesmente princípios), distinguindo-as das normas-disposição (também referidas como regras) pelo seu maior grau de abstração e por sua posição mais insinuante no ordenamento; e, normas-disposição, de menor grau de abstração e com eficácia restrita a situações específicas que se referem.
E conclui Barroso:
E conclui Barroso:
“Não há, é certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido normativo, por isso que, pelo princípio da unidade da Constituição, todas as normas constitucionais encontram-se no mesmo plano. Isso não impede, todavia, que normas da mesma hierarquia tenham funções distintas dentro do ordenamento. De fato, aos princípios cabe, além de uma ação imediata, quando diretamente aplicáveis a determinada situação jurídica, uma outra, de natureza imediata, que é a de funcionar como critério de interpretação e integração do texto constitucional.”
A seu modo, o mestre em Direito pela UFMG, professor da UNICEUB e Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados, Dr. Amandino Teixeira Nunes Jr.(16), propõe para o texto constitucional sua enumeração principiológica:
- “O princípio da unidade da Constituição, que remarca a noção do texto constitucional como sistema unitário e harmônico de princípios e regras, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contratições (antinomias) entre suas normas;
- O princípio da concordância prática ou da harmonização, que impõe ao intérprete a combinação dos bens constitucionais em conflito ou em concorrência, de forma a evitar o sacrifício de uns em relação aos outros;
- O princípio da força normativa da Constituição, que estabelece, para a interpretação constitucional, dever-se dar preferência às soluções que, considerando os limites do texto constitucional, possibilitem a atualização das suas normas, garantindo sua eficiência e permanência;
- O princípio da máxima efetividade, que significa que o intérprete deve atribuir às normas constitucionais o sentido que lhes dê maior eficácia;
- O princípio do efeito integrador, que impõe ao intérprete prioridade aos pontos de vista que levem a soluções pluralisticamente integradoras;
- O princípio da interpretação conforme à Constituição, que induz à interpretação de uma norma infraconstitucional em harmonia com a Lei Maior, em meio a outras alternativas interpretativas que o preceito admitir;
- O princípio da proporcionalidade, que se traduz na adequação meio-fim, na necessidade (ou exigibilidade) da prática do ato legislativo e na aferição de seu custo-benefício (proporcionalidade em sentido estrito).
Pode-se dizer, assim, que a boa-fé objetiva, por obra dos preceitos insertos na Carta Magna, já teria efetividade assegurada mercê dos próprios critérios balizadores da interpretação constitucional.
2. A TRAJETÓRIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO, ATÉ O CÓDIGO CIVIL DE 2003
A professora Célia Barbosa Abreu Slawinski(17), mestre em Direito Civil pela UERJ, nos alerta que muito antes de vir a ser positivada no Código de Defesa do Consumidor, e Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que instituiu Código Civil de 2003, a boa-fé objetiva já estava presente na mente dos juristas pátrios.
Passando a enumerar os projetos de códigos anteriores e posteriores ao Código Civil de Clóvis Beviláqua, lembra Célia Slawinski que a primeira inserção histórica da boa-fé em nosso mundo jurídico pode ser verificada nas Ordenações Filipinas (1603), no Livro I, Título LXII, § 53, e, mais tarde, no Código Comercial (1850), através de norma estabelecida no art. 131, I, cujo potencial não foi aproveitado nem mesmo por nossos melhores comentaristas, os quais não fizeram qualquer consideração acerca da possibilidade de sua utilização como fonte autônoma de direitos e obrigações.
A presença de outra regra interpretativa da boa-fé – prossegue a professora Célia - pode ser igualmente constatada no Projeto de Código Comercial organizado por Herculano Marcos Inglez de Souza (1911). Mas no Direito Civil, é no esbôço de Teixeira de Freitas (1855), que se percebe sua presença pela primeira vez, sendo válido salientar que o iluminado jurista, na Parte Geral, Livro Primeiro, Seção III, destinou alguns artigos ao tratamento da boa-fé dos atos jurídicos, tendo-a identificado como elemento inerente à própria substância desses atos.
Também o Projeto do Código Civil Brasileiro e Comentário de Joaquim Felício Santos (1881) abriga alguns dispositivos tanto quanto no Projeto de Código Civil Brasileiro de A. Coelho Rodrigues (1893) e na obra Direito Civil Brasileiro Recopilado ou Nova Consolidação das Leis Civis vigentes em 11 de agosto de 1899, do advogado Carlos Augusto de Carvalho, os quais, embora não atinentes à boa-fé objetiva, guardam relações de proximidade com esta.
Conclui a autora que, apesar de todos esses antecedentes históricos à época da elaboração do Código Civil Brasileiro, e muito embora tenha Clóvis Beviláqua feito constar remissões à boa-fé, apenas excepcionalmente mencionou a boa-fé objetiva, como se vê nos artigos 1443 e 1444, inexistindo no Código de 1916 uma regra geral acerca da necessidade de sua observância em matéria de obrigações. A falta de semelhante regra teria dificultado a compreensão de todas as funções e do alcance da boa-fé em nosso sistema jurídico. Para suprir a sua ausência, os teóricos e a jurisprudência buscaram apoio nos artigos 85 do Código Civil (1916) e 4º da L.I.C.C.
Ressalta mais a professora Célia que, mesmo diante da aludida reação dos doutrinadores e da jurisprudência, os projetos de Obrigações e de Código Civil que se seguiram, embora não tenham deixado de fazer alusão à boa-fé, em verdade, ainda lhe conferiram previsões pouco expressivas que, em sua maioria, se limitaram à admissão de sua função interpretativa.
No Título I, que trata da Constituição das Obrigações, no Anteprojeto de Código das Obrigações de 1941 elaborado por Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, três dispositivos prestigiaram a boa-fé: os dois primeiros (arts 65 e 66), inseridos no Capítulo I – Da Declaração de Vontade; o outro (art. 156), no Capítulo VI – Da Reparação Civil. Confira-se:
"Art. 65 – Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 66 – As declarações devem ser interpretadas conforme a boa-fé e o uso dos negócios.
Art. 156 – Fica obrigado a reparar o dano quem o causou por exceder no exercício do direito os limites do interesse por este protegido ou os decorrentes da boa-fé "
No Anteprojeto de Código das Obrigações de 1963, cuja comissão revisora foi integrada por: Orosimbo Nonato, Caio Mário da Silva Pereira, Theóphilo de Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes, Nehemias Gueiros e Francisco Luiz Cavalcanti Horta, que unificava o direito privado, identificamos novamente a presença de duas previsões da boa-fé (arts 21 e 22).
"Art. 21 – Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 22 – As declarações de vontade devem ser interpretadas conforme a boa-fé e os usos dos negócios, presumindo-se, no silêncio ou ambigüidade das cláusulas, que se sujeitaram as partes ao que é usual no lugar do cumprimento da obrigação.”
E, finalmente, foram dedicadas novamente duas disposições à boa-fé no Anteprojeto de Código Civil de 1972, subscrito por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, na Parte Geral, Livro III – Dos Fatos Jurídicos, Título I – Do Negócio Jurídico, Capítulo I – Disposições Gerais (arts 111 e 112 - no NCC, arts. 112 e 113).
"Art. 111 – Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 112 – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."
Mas foi na redação final da Câmara dos Deputados, que o referido projeto de Código Civil, tomou o nº 118, de 1984 (antigo projeto de lei nº 634-B, de 1975), além da previsão da boa-fé interpretativa (art. 112 - no NCC, art. 113), trouxe dois dispositivos, que não só explicitaram os valores primordiais da boa-fé e da probidade, mas também estabeleceram o condicionamento do exercício da liberdade de contratar ao atendimento dos fins sociais do contrato (arts 420 e 421).
3. BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE 2003
Esses artigos, apenas renumerados na redação final da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, (Novo Código Civil Brasileiro) ganharam os números 421 e 422:
"Art. 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé."
Com eles, finalmente positivada estava a BOA-FÉ OBJETIVA no novo Código Civil Brasileiro.
É comum afirmar-se que a boa-fé objetiva no Projeto do Código Civil de 2003, antes mesmo de aprovado pelo Congresso, já estaria duplamente atropelado:
Em primeiro lugar, pela Constituição de 1988 que, em seu art. 1º instituiu como fundamento do Estado a cidadania (art. 1º- I) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º- III) e, em seu art. 3º - I, fixou como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade justa e solidária.
Em segundo lugar, pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que, em consonância com a tábua axiológica unificante da Constituição de 1988, não só prestigiou a regra da boa-fé em dois de seus artigos (arts 4º, III, e 51, IV), como também a tutelou, implicitamente, em muitos outros de seus dispositivos.
Tal atropelamento, entretanto, nos parece (s.m.j.) deva ser tomado como uma verdade relativa, pois a Comissão Revisora e Elaboradora do Novo Código Civil iniciou seus trabalhos em 1969, concluindo-os em 1975. Anteriormente a essa data, duas publicações do anteprojeto foram feitas – uma em 07/08/72 e outra em 18/06/74 – com vistas a ensejar manifestação das principais corporações jurídicas do país, tribunais, instituições, entidades representativas de categorias profissionais envolvidas, universidades(18).
Dos anteprojetos já constavam, sob os números 111 e 112 os textos dos artigos 112 e113 e, sob os números 420 e 421, os textos dos artigos 421 e 422 (literalmente), à luz do que também se extrai do trabalho “A Trajetória da Boa-fé Objetiva no Direito Brasileiro”, da professora Célia Slawinski(19).
Aliás, como se viu, a longa jornada da boa-fé objetiva anteriormente à Constituição de 1988 e à Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, não apenas demonstra a difícil jornada percorrida pelo instituto até o declínio das convicções liberais, mas também permite avaliar suas grandes perspectivas sobretudo a partir da entrada em vigor do "Novo" Código Civil, em 2003, que passou a consagrá-la nos arts 112, 113, 421 e 422.
No Código Civil de 2003 passou a ter, então, a boa-fé sua sede nos artigos 112 e 113, da regras gerais sobre os negócios jurídicos, e 421 e 422, inserções do capítulo que cuida das disposições gerais dos contratos.
O artigo 421 determina que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, enquanto que o artigo 422 dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Importa pouco que, no caso do artigo 421, talvez fosse mais exato ter dito que “a liberdade de contratar será exercida no interesse das partes com observância dos limites da função social do contrato” e, no caso do art. 422, se pudesse ter incluído menção expressa às relações “pós-contratuais”.
O importante é que foi substancialmente alterada a mens legem relativamente ao Código de 1916. Liquidou-se ali, em matéria contratual, o paradigma do modelo liberal, sustentáculo de um verdadeiro dogma em torno dos princípios da autonomia da vontade e da vis coercitiva, no suposto da livre formalização e da observância à ordem pública e aos bons costumes.
Veio por terra a clássica acepção do contrato, que reconhecia na vontade das partes a única fonte promanadora de direitos e obrigações, diante de um Estado complacente, atuando apenas como árbitro das regras do jogo, pronto a fazer valer preceitos “livremente” escritos – pacta sunt servanda – abonando sem restrições manifestações de vontade contratualmente expressas, ainda que canhestras, desiguais, leoninas.
Em trabalho acadêmico recente, o magistrado Ramon Mateo Júnior(20) comenta a visão de Pontes de Miranda, para quem a autonomia da vontade consistia no “auto-regramento da vontade, a chamada autonomia da vontade, que permite que a pessoa, conhecendo o que se produzirá com seu ato, negocie ou não, tenha ou não o gestum que a vincule”, ficando delimitado aí o campo em que a doutrina tradicional permitia aos operadores do direito trabalhar. Se a vontade expressa não se chocasse com a ordem pública e os bons costumes, estabelecida para valer estaria uma verdadeira lei entre as partes.
A regra particular assim criada não poderia ser violada, nem mesmo pelo Magistrado no julgamento da causa, ou seja, ressalvadas exceções decorrentes de situações absolutamente imprevisíveis (teoria da imprevisão) ou de onerosidade excessiva, devidamente comprovada (lesão), não seria possível ao Estado interferir ou modificar a “vontade” das partes.
Obra da teoria clássica do contrato, com raízes no século XIX, quando se erigiu a teoria do negócio jurídico, amplamente acolhida no ideário de quase todo o século XX, era a liberdade de contratar impondo a responsabilidade pelos compromissos assumidos, para o “bem” da estabilidade de todo o arcabouço jurídico.
Ramon, antes citado, lembra “a influência do Direito Canônico para a concepção do princípio da autonomia da vontade. Assegurava-se a sacralidade dos contratos, de modo que a palavra dada, a vontade manifestada a outra pessoa, era tida como sagrada e o seu descumprimento configurava o pecado.”
Não se afirma que a hodierna necessidade da circulação das riquezas, aliás vocação humana fundamental e cada vez mais dinâmica na sociedade moderna, não imponha respeito à vontade emitida, para a segurança mínima das partes contratantes. Esse respeito prevalece e é fundamental. Apenas a teoria clássica passou a não corresponder aos anseios de uma justiça mais distributiva, que a vida moderna entrou a exigir: sedimentação de um determinismo histórico que foi impondo, gradativamente, uma nova forma de pensar o contrato.
Miguel Reale(21) , comentando o novo Código Civil, abona essa realidade ao anotar que o "sentido social" foi uma das características mais marcantes do seu projeto, em contraste com o sentido individualista que condicionava o Código anterior. Sem negar os “altos méritos” da obra de Clóvis Beviláqua, lembra que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não sendo segredo para ninguém que o mundo nunca mudou tanto como no decorrer do presente século, assolado por profundos conflitos sociais e militares. Se não houve a vitória do socialismo – diz Reale - houve o triunfo da "socialidade", fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana.
E no que toca à eticidade, constatava Reale no Código de 16, como não podia ser diferente,
“excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos”.
Esse espírito dogmático-formalista - lembra - levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como "abecenrragens jurídicas", entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos...
Diferentemente, rompendo essa armadura etrusca, o Código de 2003 passa, então, a conferir ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos.
Hoje ninguém duvida – de novo invocando o velho brocardo já citado - que a liberdade de contratar, numa sociedade em que há fracos e poderosos, pode constituir-se em um temerário instrumento de desvirtuamento da vontade e de coerção na mão dos fortes.
É fácil compreender que um verdadeiro equilíbrio sócio-econômico entre contratantes jamais existiu. Mas é certo que o Século XX conheceu o agravamento desse desequilíbrio pelo aumento das desigualdades entre os homens, pela concentração das riquezas, pelo distanciamento dos pequeninos aos bens da vida. São desigualdades que o capitalismo não tem conseguido resolver e que comprometem o desejado contrabalanço das relações humano-contratuais, impondo a presença moderadora do Estado.
A liberdade que o homem simples, do povo, tem para contratar é reconhecidamente relativa. Como relativas são, em muitos casos, suas opções de escolha. Há um clima mundial de consumismo instalado em benefício dos fornecedores, muitíssimo deles organizados em processos de produção em massa, mentores da industrialização seriada de bens em “vertiginosa escala”, valendo-se das melhores técnicas de marketing para arrebanhar consumidores em escala não menos avassaladora... O apelo ao consumo tornou-se algo aliciante, irresistível para o grande público.
Concorre ainda o notável aumento da população global e a massificação das relações jurídicas, clamando tudo isto por maior atenção à dignidade do homem e à sua defesa, pelo Estado, relativamente a benefícios sociais inalcançáveis pelas “vítimas” desse verdadeiro arrebanhamento. Em circunstâncias tais, só se poderia esperar do Estado uma postura cada vez mais atenta ao social.
Tradicionalmente conservadora, mas também sensível a mudanças tão preocupantes, a própria Igreja Católica, a partir do Concílio de Puebla, engaja-se na luta pelo social ao anunciar sua “opção pelos pobres”. Natural, portanto, que na seara do direito se viesse aos poucos ganhando terreno uma nova maneira de encarar o contrato, com enfoque mais abrangente que ao meramente individual.
O velho ideal iluminista da “fraternidade”, tantos anos negligenciado pelas elites dominantes, começou finalmente a mover-se no sarcófago.
Surgem os chamados direitos de terceira geração, aquele de vocação transindividual, alcançando interesses que excedem aos dos simples integrantes da relação negocial, quais sejam os interesses ditos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. A melhor justiça passa a transitar pelos caminhos da solidariedade e o Estado Liberal começa a perder força. Diferentemente não se dá no campo social onde o interesse da coletividade também entra a ganhar preponderância nas mais variadas frentes, paradoxalmente à derrocada global do populismo político, com a desintegração da União Soviética e a queda do Muro de Berlim.
O tratamento dado aos contratos pelo Código Civil de 2003 é, pois, a expressão da sensibilidade do legislador para esse tempo de transformação. No art. 422 afirma-se o respeito à função social e ao princípio da boa-fé, como normas de ordem pública, promovida a princípio, a leitmotiv, a inspiração condutora das relações jurídicas.
Obviamente não se cuida ali da boa-fé subjetiva, velha conhecida no direito das coisas, como conotação de uma simples predisposição de não infligir dano a outrem. Bem outra, a boa-fé nas relações contratuais, que a doutrina refere como boa-fé objetiva, é instituto de diversa concepção. Por ele se entende que dos contratantes se passa a exigir comportamento compatível com a honestidade, com a lealdade, pouco se levando em conta o subjetivismo de suas razões. Das partes se exige uma lisura que nada tem a ver com a simples inspiração de não prejudicar. Quer-se mais: quer-se que todos os seus atos, passados, atuais e futuros, em relação ao contrato, correspondam a uma conduta social de apreço, confiança e respeito pelo interesse oposto.
Pairando como uma tutela jurídica prévia sobre todos os componentes da sociedade humana, a boa-fé objetiva consubstancia uma regra de conduta com lastro – como se disse acima - no ideal de fraternidade entre as pessoas, na honestidade, na retidão, na lealdade.
É verdade, sim, que por sua própria natureza a sociedade capitalista – e a própria natureza humana - nos conduza à competição, à luta por espaços. Mas a boa-fé objetiva, respaldada pelo Estado Social, impõe moderação e disciplina a essa disputa, cobrando dos contratantes deveres paralelos que inibem sub-reptícias inclusões de vantagens a qualquer preço.
Eis a partir de quando o magistrado haverá de cumprir seu papel, de fundamental importância, na exata medida em que entra a atuar como árbitro dessa moderna acepção de direito contratual, afeiçoável a cada caso, a cada instante das mais diferentes situações da convivência humana, intervindo sempre que constatar, tanto na execução como na conclusão dos contratos, afronta aos princípios da probidade e da boa-fé, glosando e reafeiçoando à virtude, desvios de conduta e de finalidade.
E não é demais lembrar: o art. 422 do Código Civil contém uma regra de ordem pública que exige do magistrado pronta correção diante de quaisquer evidências de transgressão à boa-fé objetiva, até mesmo na ausência de dano ou vantagem consumados. Ao contrário da noção tradicional de interpretação dos contratos, relativamente ao princípio da boa-fé objetiva, não se trata de bem examinar cláusulas ou disposições obscuras nos contratos. O que se tem em mente é o comportamento ético das partes no que respeita ao equilíbrio e à decência das condições subjacentes estabelecidas.
Em rápida digressão histórica, justiça se faça a um bravo pioneiro da incorporação da boa-fé objetiva nos julgados de nossos Tribunais: o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Embora o Código Civil revogado não abrigasse expressamente o princípio da boa-fé objetiva, em matéria publicada na Revista de Direito do Consumidor nº 14, de abril a junho de 1995, o Ministro Rosado de Aguiar, num trabalho intitulado “A boa-fé na relação de consumo", referiu-se ao artigo 131 do Código Comercial de 1850, para asseverar que este dispositivo sempre esteve como letra morta por falta de inspiração da doutrina e nenhuma aplicação pelos nossos Magistrados. E Ramon Mateo Júnior, acima citado, anota:
“o entendimento do Ministro Ruy Rosado é que o princípio da boa-fé poderia ser dinamizado por nossos operadores do direito, há muito tempo, mesmo à míngua de texto legal específico. Porém, o apego à dogmática vigente não permitiu esse avanço. Cumpria-se o contrato como estipulado ainda que isso provocasse aversão em nosso senso de justiça.”
Não deixa ainda o ínclito magistrado e mestre em Direito pela UNIMES, de reverenciar a inegável precedência da legislação alemã cujo teor do § 242 do BGB
“há muitos anos e ultimamente tem se consubstanciado em doutrina dominante, acolhendo-o como um princípio supremo e absoluto que domina todo o direito das obrigações e todas as relações obrigacionais em todos os seus aspectos e conteúdo.”
Passando o novo Código Civil, portanto, a abrigar o princípio geral da boa-fé objetiva adotou um novo mandamento obrigatório a todas as relações contratuais na moderna sociedade brasileira e não apenas nas relações de consumo, tal como se confere no magistério de Cláudia Lima Marques(22).
O texto do art. 422 encerra, a boa-fé objetiva em sua função integrativa, como instituto que veio para prevalecer como regra obrigatória do comportamento das partes. Importantíssima inovação em relação ao Código de 1916, talvez o passo mais largo do novo digesto civil brasileiro em direção ao Estado Social.
Em trabalho intitulado “Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princípio da Boa-fé Objetiva e o Princípio da Tutela Hipossuficiente” a professora Alinne Arquette Leite Novais(19) , apoiada ainda na cátedra de Lima Marques, aborda a dupla função assumida pela boa-fé objetiva na nova teoria contratual:
“1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos e,
2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.”
E adverte que a “essas duas funções elencadas pela professora Cláudia, Judith Martins-Costa(20) junta uma outra, de cânone hermenêutico-integrativo.”
Demonstra-se que, o princípio da boa-fé objetiva no Código vigente é portador de uma nova visão do Estado, mais focada na ÉTICA, na dignidade humana, na inserção social do homem.
É a convalescência do princípio rebus sic stantibus em detrimento da força obrigatória dos contratos, velha inquilina da reconsiderada divisa pacta sunt servanda.
Como consectário inevitável, uma presença mais sublinhada do Estado nas relações contratuais, como agente tutelar do almejado equilíbrio ético, promovendo a efetiva proteção daqueles que se acham socialmente em situação de desvantagem – e não apenas social, pois no entorno das contratações a hipossuficiência é multifacial e pode manifestar-se sob as mais variadas gradações idiossincráticas, como técnicas, econômicas, psicológicas.
E para arremate dessas considerações sobre a absorção da boa-fé objetiva pelo Código Civil de 2003, nada mais pertinente que o depoimento do próprio autor do projeto, professor Miguel Reale (23) , que dissertando sobre o Princípio da Eticidade em sua “Visão Geral do Projeto de Código Civil”, ainda no regime do diploma revogado, dizia:
“O Código atual peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito dogmático-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como "abecenrragens jurídicas", entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos. Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa.
O novo Código, por conseguinte, confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto.
Como se vê, ao elaborar o projeto, não nos apegamos ao rigorismo normativo, pretendendo tudo prever detalhada e obrigatoriamente, como se na experiência jurídica imperasse o princípio de causalidade próprio das ciências naturais, nas quais, aliás, se reconhece cada vez mais o valor do problemático e do conjetural.
O que importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam, se ordenam e se sistematizam.
Em nosso projeto não prevalece a crença na plenitude hermética do Direito Positivo, sendo reconhecida a imprescindível eticidade do ordenamento. O código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exigem a todo instante recurso à analogia e a princípios gerais, devendo ser valoradas todas as consequências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o Direito Obrigacional.
Nesse contexto, abre-se campo a uma nova figura, que é a da resolução do contrato como um dos meios de preservar o equilíbrio contratual. Hoje em dia, praticamente só se pode rescindir um contrato em razão de atos ilícitos. O direito de resolução obedece a uma nova concepção, porque o contrato desempenha uma função social, tanto como a propriedade. Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa.
Tal reconhecimento vem estabelecer uma função mais criadora por parte da Justiça em consonância com o princípio de eticidade, cujo fulcro fundamental é o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores. Como se vê, o novo código abandonou o formalismo técnico-jurídico próprio do individualismo da metade deste século, para assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa época em que o desenvolvimento dos meios de informação vêm ampliar os vínculos entre os indivíduos e a comunidade.”
Mais adiante, em trabalhos publicados no jornal “Estado de São Paulo”, de 19, 20 e 21 de agosto de 2001, Reale volta a justificar como ele e seus companheiros de redação do anteprojeto procuraram superar o apego do Código Beviláqua ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida do Direito tradicional português e da escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do valioso trabalho empírico dos glosadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano. E, que, não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles se deve compatibilizar.
4. A BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No Código de Defesa do Consumidor, Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, a boa-fé objetiva está positivada nas disposições dos arts. 4º - III e 51 – IV.
Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, a respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Pelo que estatui o inciso III, percebe-se a preocupação legislador em harmonizar os interesses de consumidores e fornecedores. É inegável, entretanto, o caráter protecionista do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor quando comparado, por exemplo, com a legislação francesa, de consumo, que não tutela somente os interesses dos consumidores mas inclui, igualmente, os interesses dos fornecedores. Daí, aliás, sua denominação mais abrangente de “Código de Consumo”.
No desiderato de colocar a salvo a mais ampla defesa do consumidor brasileiro é que o legislador pátrio incorporou, de maneira decidida e sobremodo até “parcial”, a boa-fé objetiva como inspiração nuclear das relações de consumo.
Temos, assim, a boa-fé objetiva na lei consumerista brasileira como cláusula geral, regra padrão, princípio direcional. Como cláusula geral ela permeia todo o Código do Consumidor, implicitamente, reputando-se como regra cogente em todas as relações jurídicas de consumo.
É pertinente, então, correr os olhos pela letra do art. 51, inciso IV do C.D.C.:
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
A partir daí, passa a ser tarefa do magistrado avaliar a boa-fé com que agiram as partes na conclusão do negócio jurídico.
Intimamente ligado ao princípio da boa-fé é o direito à informação previsto no artigo 6º, III da Lei. A tal propósito assinala Tereza Negreiros que
"o mais típico dever acessório derivado do princípio da boa-fé é o dever de informar".
Ao adquirir um produto ou serviço o consumidor tem o direito de acesso a todas as informações acerca do que está adquirindo. Isto é, informação precisa sobre o bem adquirido (transparência); lisura nos termos da oferta; clareza e honesta disposições das cláusula contratuais, sobretudo nos contratos de adesão; correta informação sobre o produto, etc. – princípios e noções estes sobre os quais, perfunctoriamente, se passa a discorrer.
a) O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA: BOA-FÉ
Ao expor os objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor vale-se da expressão, transparência:
“Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo,(24) (...)
Transparência equivale a informação precisa e correta sobre o produto ou serviço a ser negociado, “sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.”(25)
Em face do CDC, ao fornecedor incumbe novo e indeclinável dever: o dever de bem informar ao consumidor sobre as características do produto, ou serviço, e, ainda, corretamente informar sobre o conteúdo do contrato. E esta lealdade e respeito na contratação do fornecedor com o consumidor inclui, como foi dito, a fase anterior ao próprio contrato.
Transparência é clareza induvidosa, é informação sobre tudo aquilo que vai ser importante no contrato. Por isso o CDC atribui ao fornecedor o dever de informar ao consumidor, com muita clareza, as características do produto e as particularidades do contrato, colocando este último a salvo de qualquer tipo de lesão.
Assim, desfruta hoje o consumidor de uma confortável posição de dedentor de direito subjetivo à informação ( art. 6º, III). Já o fornecedor está sujeito ao dever de informar, o que equivale a uma inversão ex vi lege do ônus do prova. O princípio da transparência deve ser observado deste a publicidade, vitrines, propaganda e estabelecimentos das condições prévias do contrato.
A transparência abarca, destarte, o momento pré-contratual, o momento contratual, a conclusão e, ainda, o pós-contrato.
b) BOA-FÉ NA OFERTA
Quando se vai realizar um contrato a declaração inicial de vontade equivale a uma oferta ou proposta. A oferta é o elemento inicial do contrato. A oferta ou proposta tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida durante um certo tempo. Com o consentimento (aceitação) do outro parceiro estará concluído o contrato, conforme art. 427 do CCB.
Já as propostas ao público em geral, denominam-se ofertas, pelo CDC, e eqüivalem a um negócio jurídico. A oferta vincula quem a formulou.
Mesmo na visão tradicional a oferta já cria vínculos, mas na visão do CDC esta vinculação é muito mais notória . Diz, aliás, o art.30 do CDC, que toda informação, mesmo a publicidade suficientemente precisa, constitui uma oferta, ou seja, uma proposta contratual, por si, já vincula o fornecedor. É claro que a oferta feita através dos veículos de comunicação de massa gera uma insegurança no fornecedor, que não pode avaliar quantos consumidores aparecerão para aproveitar, por exemplo, uma falsa oferta. E isto é positivo, por que obriga o fornecedor a respeitar o consumidor, exigindo veracidade nas informações transmitidas.
A noção de oferta do novo CDC é, já se vê, um instrumento que assegura maior lealdade e veracidade nas informações veiculadas pelo fornecedor.
b.1) Vinculação própria através da atuação negocial e o comércio eletrônico
Outro tipo de oferta à distância é o comércio eletrônico. Trata-se, quando efetivados, de contratos desterritorializados, internacionais e nacionais conforme as partes, não conforme o lugar da conclusão ou da execução do negócio. Tais circunstâncias, inteiramente novas, não descaracterizam o site ou e-mail como oferta. Eles têm a força vinculativa (art. 30 do CDC). Em todas as formas de comércio eletrônico, verifica-se a atuação negocial do fornecedor, visando contratação com o consumidor, pelo que incidirá vinculação pela oferta.
Todos os envolvidos na oferta eletrônica, direta ou indiretamente, são responsáveis pela expectativa legítima, pela confiança que despertem nos consumidores. O que resulta, à luz do princípio da boa-fé, na força vinculativa da oferta eletrônica coerentemente com o que ocorre na publicidade.
b.2) Publicidade como oferta
Segundo Konder Comparato, citado por C.L.M., “os processo de publicidade comercial, pela sua importância, pela sua importância decisiva no escoamento da produção por um consumo em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga à das estipulações contratuais.”
Com as introduções trazidas ao Brasil pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato. Isto passa a exigir do fornecedor brasileiro mais atenção quando veicula sua propaganda pelo rádio, televisão, porque daí certamente advirão obrigações pré-contratuais, vinculação contratual.
A publicidade pode trazer os elementos que o fornecedor desejar: características, qualidade, segurança, preço, medidas, quantidades, condições de pagamento, condições de crédito, regras para uso, condições da própria oferta, etc. Se estas informações forem suficientemente precisas, elas obrigam o fornecedor e integram o futuro contrato. Portanto da atividade publicitária, sendo precisa, nasce obrigação do fornecedor.
Se o fornecedor recusar o cumprimento da oferta, da apresentação ou da publicidade o consumidor poderá escolher entre: 1- Exigir o cumprimento forçado da oferta da apresentação ou da publicidade; 2- Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; 3- Rescindir o contrato, com direito a restituição e perdas e danos.
O STJ tem considerado solidária a responsabilidade daquele que veicula e daquele que se aproveita da publicidade (art. 30 do CDC). Também a responsabilidade por vício do produto, é solidária (art. 18 do CDC), obrigando a fabricante e a comerciante. Embora a sanção por publicidade enganosa que constaria no art. 45 do CDC tenha sido vetada, nada impede que, com base no direito privado (art. 186 e 187 do CC), haja enquadramento no dano moral, abuso de direito boa-fé e bons costumes. Consistindo este num dos casos em que o novo Código Civil seria mais benéfico que o CDC.
b.3) Informações e pré-contratos
O CDC utiliza somente a noção de oferta, equiparando-a sempre a uma proposta contratual. O art. 48 do CDC reforça a idéia de conteúdo do contrato disposta no art. 30, afirmando que as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos, vincularão o fornecedor. Ou seja, essas informações fazem parte do contrato, tornando-se exigíveis.
Baixo à regra do art. 48 do CDC, por exemplo, a promessa de venda gera efeitos obrigacionais não mais dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. O direito à adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis. (No caso desse exemplo aliás, o novo Código Civil (Art. 1225 – VII) já incluiu a promessa de venda de imóveis entre os direitos reais, não se limitando a resolver-se o inadimplemento em simples perdas e danos, como no regime do Código revogado.
Outra inovação do CDC é que declarações de vontade lançadas (escritas) em recibos também vinculam o fornecedor.
b.4) Cláusulas contratuais gerais, condições gerais do contrato
Vale a regra ampla do art. 30, sendo certo que as condições gerais do contrato, mesmo que somente afixadas em lugar visível nos estabelecimentos comerciais, irão fazer parte da oferta. Quando o consumidor aceita a oferta, aceita as condições gerais que passam a integrar o contrato de consumo. Confere-se ao consumidor o direito de tomar conhecimento prévio do conteúdo do contrato (art. 46).
Cláusulas impressas no verso de recibos devem ser consideradas não integrantes do contrato, mesmo por que o consumidor, de ordinário, só as vem conhecer depois da contratação... Exemplos de cláusulas gerais seriam as promessas de premiação através de “achados” em chapinhas de refrigerantes, vales-brindes ocultos em produtos, etc., tudo isto criando expectativa de vantagens para o consumidor. Tais condições, propaladas, integram o contrato.
c) BOA-FÉ NO DEVER DE INFORMAR SOBRE O PRODUTO OU SERVIÇO (Art. 31)
Ao exigir informações corretas e muito claras no momento da oferta é, de novo, da transparência que a lei está falando. Porque transparência – malgrado o incômodo comprometimento pelo “modismo” da linguagem coloquial em que a expressão hodiernamente se avilta – quer dizer maior clareza, veracidade e respeito na troca honesta de informações entre fornecedor e consumidor, na fase pré-contratual. É a obrigação de informar sobre as características do produto ou serviço que, no sistema do CDC, é um dever básico, essencial (art. 6º, III), visando a harmonia e transparência das relações de consumo.
No sistema do CDC o instrumento de informação do consumidor sobre características ou qualidades de um bem, pode ser a embalagem e a apresentação, os impressos e mesmo a publicidade, sejam eles originários do fornecedor ou do fabricante.
c.1) Amplitude do dever de informar
Este dever é básico no sistema do CDC, verdadeiro ônus aos fornecedores, estando no art. 31 os aspectos relevantes a serem obrigatoriamente informados. Observa a professora Cláudia Lima Marques, in “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, p. 647, que o CDC parece não incluir à apresentação do produto (embalagem) na noção de oferta do art. 30. Entretanto anota a autora que, ainda assim, “possuirá no sistema do CDC as mesmas conseqüências, obrigando da mesma maneira o fornecedor por integrar o seu dever de informar” (art 6º, III).
São exemplos do dever de informar, planos de saúde que incluem expressões sugestivas de abono integral de despesas, quando na verdade a maioria das coberturas seriam parciais; venda de produtos ditos dietéticos mas que na realidade não o são totalmente; oferta de produtos perigosos à saúde e à segurança sem que haja ostensiva e adequada informação sobre sua periculosidade ou nocividade do produto, como é o caso muito divulgado hoje dos transgênicos; oferta de computadores de ponta de linha que se fazem acompanhar de componentes menos avançados, etc.
Por fim, há obrigatoriedade de que as informações previstas no art. 31 devam ser expostas no vernáculo, mesmo que o produto seja importado de outros países.
c.2) A publicidade como meio de informação
Tem a publicidade uma dupla função social: informa e estimula o consumo de bens e serviços. O princípio da transparência do CDC para a fase pré-contratual, tem reflexos claros na publicidade, pois esta, enquanto informação ao consumidor, deverá também respeitar os novos parâmetros de veracidade.
A jurisprudência brasileira tem sido rigorosa no exigir a oferta conforme o veiculado, e pela garantia da informação prestada, quando possível.
A publicidade é objeto de informação ao consumidor regulada nos arts. 30,31,35,36,37 e 38, e a Lei busca proteger as expectativas legítimas dos consumidores criadas pela atividade do fornecedor, dando cobertura àqueles que confiaram na informação veiculada. Pelo art. 35 o consumidor pode exigir o cumprimento da oferta feita através da publicidade. A informação falsa é um ato ilícito (art. 37), sendo também, como promessa unilateral, uma obrigação de fazer (art. 35). Caberá à jurisprudência optar por uma destas opções processuais ou franqueá-las à escolha autoral.
A propaganda comparativa já foi considerada em alguns países como concorrência desleal. A doutrina entretanto a considera positiva para o consumidor quando baseada em dados corretos. Cuida-se, muito possivelmente, s.m.j., de terreno ético fronteiriço. Em alguns casos será desleal, noutros nem tanto.
Por último, diz o art. 36, que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Aqui se pode discutir se o merchandising estaria proibido no Brasil pela letra do art. 36 do CDC.
Entende a professora Cláudia Lima Marques(26) que ele não estaria proibido, sugerindo a solução proposta por Antônio Herman Benjamim, que seria a veiculação antecipada de um aviso aos espectadores de que naquele programa (episódio, peça, capítulo...) ocorrerá um merchandising...
Ora, conhecendo-se a dinâmica da TV, por exemplo, vê-se logo que o remédio seria inócuo. Inassimilável, inaproveitável, pelo grande público. A questão é instigante pois o merchandising tem todas as características de prática inofensiva, parecendo-nos, entretanto, dificílimo conciliá-lo com a norma do art. 36.
Por mais simpático, criativo e inofensivo que seja, o Merchandising produzirá sempre, invariavelmente, o mesmíssimo efeito da propaganda subliminar. O melhor tratamento a dar-lhe talvez seja a “tolerância”, dentro de certos balizamentos éticos.
d) BOA-FÉ NO DEVER DE OPORTUNIZAR A INFORMAÇÃO SOBRE O CONTEÚDO DO CONTRATO
d.1) Conhecimento prévio e clareza do conteúdo do Contrato
O art. 46 do CDC obriga o fornecedor a dar conhecimento prévio ao consumidor do conteúdo dos contratos. Isto tanto pode ser feito através da afixação das condições do contrato em local visível, ou pela adrede disponibilização do texto do contrato, para leitura do consumidor.
O resultado alvitrado pela lei é uma maior transparência das relações contratuais na fase pré-contratual, impondo-lhes lealdade e boa fé, requisitos indispensáveis sobretudo em negociações preliminares com consumidores de nível cultural e econômico tão diferenciados, como ocorre no Brasil.
e) BOA-FÉ NA REDAÇÃO CLARA DOS CONTRATOS
Este é outro dever de transparência que com muito mais força se impõe quando o fornecedor deseja utilizar métodos de contratação de massa (art. 54, par. 3º do CDC), ou seja, quando se trata dos chamados contratos de adesão. Na prática se sabe que os contratos de adesão, entre nós, são verdadeiros campeões de opacidade... Os exemplos, já citados, das Financeiras e dos Planos de Saúde talvez sejam os mais gritantes, mas existem contratos “opacos” na locação de imóveis promovida por grandes Administradoras, na Alienação Fiduciária promovida por Bancos e Sociedades de Crédito, nos contratos das Empresas de Excursões, etc.
e.1) Redação clara e precisa (art. 46).
A principal falta de clareza tende a incidir nos contratos unilateralmente redigidos pela parte mais forte, seja num contrato de adesão ou nos chamados contratos paritários, aqueles em que as partes podem discutir as causas. Tanto num quanto noutro, pode o fornecedor, economicamente mais forte, tentar tirar vantagem da vulnerabilidade intelectiva do consumidor.
e.2) Cuidados na utilização de contratos de adesão.
São os contratos de massa, pré-redigidos e que despertam grande interesse da doutrina e da jurisprudência. Neles, o direito do consumidor há de estar redigido com clareza e destaque para que não fujam de sua percepção leiga. São eles objeto das preocupações do art. 54, em cujo parágrafo 1º se ressalva que a inserção de cláusula individual no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
Fornecedores devem se preocupar com que as cláusulas em seus contratos sejam bem claras, sob pena de não obrigar o consumidor, e, eventuais cláusulas limitativas do direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque permitindo sua imediata compreensão. Evidentemente, se vierem a ser compreendidas como lesivas ao consumidor, não será o destaque que as validará. Ninguém induz validade à própria torpeza expondo-a de maneira clara.
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5. CONCLUSÃO
Sem menção expressa no Código Civil de 1916, e antes do aparecimento do Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé objetiva figurava como simples princípio geral de direito, não estranho ao ordenamento jurídico, em face das disposições da Constituição de 1988, mas à míngua de regra expressa na legislação infra-constitucional, faltava-lhe força de função sistematizadora de decisões judiciais. Seu manejo estava condicionado a construções doutrinárias, algumas até de inspiração alienígena (BGB), o que inibia sobremodo sua natural absorção pela jurisprudência.
Atendendo, então, às diretrizes ditadas pelo Constituinte de 1988 – como observa Célia Barbosa de Abreu Slawisnki(27) - o legislador do Código de Defesa do Consumidor, em momento de extrema felicidade, no tocante à observância dos princípios constitucionais fundamentais, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, integrantes do Estado Social de Direito, optou por prestigiar incisivamente os princípios da boa-fé e do equilíbrio das prestações que, inequivocamente, restringem a importância antes conferida à vontade individual – na conclusão de Tepedino(28) .
A Constituição de 88, ao introduzir no mundo jurídico brasileiro, a boa-fé objetiva e os valores fundamentais acima descritos, constituiu-se na copiosa fonte inspiradora do legislador do CDC e, com certeza, também do Novo Código Civil ainda que, neste segundo caso, apenas como referencial de ratificação de normas ínsitas em projeto que lhe era anterior. Como constata Maria Celina de Moraes(29) , a prevalência constitucional de valores existenciais sobre situações patrimoniais, resultou em fator decisivo para a nova postura metodológica adotada pelo legislador infra-constitucional.
É muito claro que o legislador constitucional estava efetivamente pensando no consumidor quando nas disposições dos arts. 5º -XXXII e 170 – V, lançou-lhes menções expressas e verbalizou que o fim da Ordem Econômica é “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.”
Demais disso, fixou a Constituição, nos arts. 1º e 4º, a tábua de valores do ordenamento jurídico brasileiro; explicitou como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º - III); enumerou como um dos objetivos da nacionalidade a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º - III).
Tudo a partir do princípio constitucional supremo, da norma fundamental e alicerce de nossa ordem jurídica democrática, do nosso ordenamento, que é a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. E aqui, aproveitando a lição de Norberto Bobbio(30) , transcreva-se que “é essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento”.
Eis que, desdobramento dessa “norma superior”, viria o princípio da boa-fé objetiva a ser positivado em nosso ordenamento jurídico, relativamente às relações de consumo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº8.078, de 11.09.90, que no art. 4º, inciso III, inscreveu-o como princípio informador das relações de consumo e no art. 51, inciso IV, como cláusula geral.
Ressalve-se, apenas, em favor da verdade histórica e da justiça devida aos subscritores do Anteprojeto de Código Civil de 1972, o qual veio dar no Código Civil de 2003, que daquele anteprojeto já constavam os arts. 111 e 112 que esboçavam os valores primordiais da boa-fé e da probidade como condicionantes da liberdade de contratar.
Mas seria, de fato, a partir do CDC que a boa-fé objetiva passaria a impor-se como regra de comportamento expressamente positivada, promotora legível e induvidosa do reequilíbrio e da harmonização das relações de consumo, suprindo as vulnerabilidades do consumidor e dando conseqüência prática clarificada a todos os ditados constitucionais.
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6. BIBLIOGRAFIA:
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7. NOTAS:
1 BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Problemas de Direito Civil-Cosntitucional. Coord. G. Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000, p. 301.
2 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002. p.
3 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 25ª ed., 2000. p. 212
4 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001. 2ª ed.
5 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001, 1ª ed. p. 3
6 MORAES, Maria Celina Bodin de, Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003
7 DA SILVA, J. Afonso, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1998, p. 89-90
8 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 4
9 GOMES, Orlando. Doutrina: A Agonia do Código Civil. P. 5, n.º 7, Código e Constituição.
10 BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001. p. 285
11 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais. RT-722, dez. 95, p. 42
12 TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na óptica civil-constitucional, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p. 247
13 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Problemas de Direito Civil – Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000, p. 87
14 TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p. 210-211.
15 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. São Paulo: SARAIVA, 1999, p. 107
16 NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. A Moderna Interpretação Costitucional. Jus Navigandi, Teresina, ª7, n.60, nov. 2002. Disponível em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id+3497. Acesso em 15.5.2003
17 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. A trajetória da boa-fé objetiva no direito brasileiro . Disponível em:
18 RUSSOMANO, Celso. Apresentação do Novo Código Civil Brasileiro: Ed. ESCALA, São Paulo, 2002, p.4
19 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. A Trajetória da Boa-fé Objetiva no Direito Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ª6., n. 58, ago. 2002. Disponível em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3120. Acesso em 18 de julho de 2004.
20 MATEO JÚNIOR, Ramon. A função social e o princípio da boa-fé objetiva no contratos do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar.2002. Disponínvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2786 . Acesso em: 15 jul.2004.
21 REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 40, mar.2000. Disponínvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=509 . Acesso em: 12 fev.2003.
22 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais. Biblioteca de Direito do Consumidor, vol. 01 – 3ª Edição – São Pulo : RT, 1998.
23 REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil. REVISTA DOS TRIBUNAIS, n. 752, jun. 1998, p. 22-30
24 LEITE NOVAIS, Alinne Arquette. Problemas de Direito Civil - Constitucional – ed. RENOVAR – Rio de Janeiro - São Paulo, 2000, p. 29.
25 MARTINS-COSTA, Judith, Sistema e Cláusula Geral: a Boa-Fé Objetiva no Processo Obrigacional, p. 530.
26 MARQUES, Cláudia Lima. Ob. cit. p. 595)
27 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Problemas de Direito Civil – Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000, p. 85
28 TEPEDINO, Gustavo. Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p.13; TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p.209-211.
29 MORAES, Maria Celina de. Prefácio à obra Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, de Teresa Negreiros, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1998.
30 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, Brasilia: Ed. UNB, 10ª ed., 1999. p.49
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(Estudo realizado para o curso de Pós-Graduação em Direito Civil Constitucional – Faculdade Doctum, ano 2004. Orientadora: Profª Fabiana Rodrigues Barletta)
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