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sábado, 27 de março de 2010

O Princípio da Transparência

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CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Princípio da Transparência; Nova noção de oferta; Dever de informação sobre produtos e serviços; Dever de redação clara dos contratos.


1. O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA

Basicamente, o princípio da transparência está exposto no caput do art. 4º, do Código de Defesa do Consumidor.
“Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, (...........)

Transparência equivale a informação precisa e correta sobre o produto ou serviço a ser negociado, “sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 595)

Em face do CDC, ao fornecedor incumbe novo e indeclinável dever: o dever de bem informar ao consumidor sobre as características do produto, ou serviço, e, ainda, corretamente informar sobre o conteúdo do contrato. E esta lealdade e respeito na contratação do fornecedor com o consumidor, inclui a fase pré-contratual, ou seja , a fase negocial dos contratos de consumo.

Transparência é clareza induvidosa, é informação sobre tudo aquilo que vai ser importante no contrato . Por isto o CDC atribui ao fornecedor o dever de informar ao consumidor, com muita clareza, as características do produto e as particularidades do contrato, colocando este último a salvo de qualquer tipo de lesão.

O consumidor desfruta hoje de uma confortável posição de detentor de um direito subjetivo de informação ( art. 6º, III). Já o fornecedor está sujeito ao dever de informação, o que equivale a uma inversão ex vi legis do ônus do prova .

O princípio da transparência deve ser observado deste a publicidade, vitrines, propaganda e estabelecimentos das condições prévias do contrato.

A transparência rege, assim, o momento pré-contratual, o momento contratual até a conclusão e, também, o pós-contrato.

2. NOVA NOÇÃO DE OFERTA

Quando se vai realizar um contrato a declaração inicial de vontade equivale a uma oferta ou proposta. A oferta é o elemento inicial do contrato.

Proposta ou oferta têm força vinculante em relação a quem as formula, devendo ser mantidas durante um certo tempo. Com o consentimento (aceitação) do outro parceiro estará concluído o contrato, conforme art. 427 do CCBr.

Já as propostas ao público em geral, denominam-se ofertas, pelo CDC, e equivalem a um negócio jurídico. Sem dúvida, vincula quem a formulou.

Mesmo na visão tradicional a oferta já cria vínculos, mas na visão do CDC esta vinculação é muito mais notória. Diz, aliás, o art. 30 do CDC, que toda a informação, mesmo a publicidade suficientemente precisa, constitui uma oferta, ou seja, uma proposta contratual vinculando o fornecedor.

É claro que a oferta feita através dos veículos de comunicação de massa gera uma insegurança no fornecedor, que não pode avaliar quantos consumidores apareceram para aproveitar sua falsa oferta. E isto é positivo, por que obriga o fornecedor a respeitar o consumidor, exigindo veracidade nas informações transmitidas.

A noção de oferta do novo CDC é, portanto, um instrumento que assegura maior lealdade e veracidade nas informações veiculadas pelo fornecedor.

a) Vinculação própria através da atuação negocial e o comércio eletrônico

Outro tipo de oferta a distância é o comércio eletrônico. Trata-se, quando efetivados, de contratos desterritorializados, internacionais e nacionais conforme as partes, não conforme o lugar da conclusão ou da execução do negócio.

Tais circunstâncias, inteiramente novas, não descaracterizam o site ou e-mail como oferta. Eles têm a força vinculativa (art. 30 do CDC). Em todas as formas de comércio eletrônico, verifica-se a atuação negocial do fornecedor, visando contratação com o consumidor, pelo que há vinculação na oferta.

Todos os envolvidos na oferta eletrônica, direta ou indiretamente, são responsáveis pela expectativa legítima, pela confiança que despertou nos consumidores. O que resulta, à luz do princípio da boa fé, na força vinculativa da oferta eletrônica ao público, coerentemente com o que ocorre na publicidade.

b) Publicidade como oferta

Segundo Konder Comparato, citado por C.L.M., “os processo de publicidade comercial, pela sua importância, pela sua importância decisiva no escoamento da produção por um consumo em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga à das estipulações contratuais.”

Com as introduções trazidas ao Brasil pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato. Isto leva a exigir do fornecedor brasileiro mais atenção quando veicula sua propaganda pelo rádio, televisão, porque daí certamente advirão obrigações pré-contratuais, vinculação contratual.

A publicidade pode trazer os elementos que o fornecedor desejar: características, qualidade, segurança, preço, medidas, quantidades, condições de pagamento, condições de crédito, regras para uso, condições da própria oferta, etc.

Se estas informações forem suficientemente precisas, elas obrigam o fornecedor e integram o futuro contrato. Portanto da atividade publicitária, sendo precisa, nasce obrigação do fornecedor.
Se o fornecedor recusar o cumprimento da oferta, da apresentação ou da publicidade o consumidor poderá escolher entre:

1- Exigir o cumprimento forçado da oferta da apresentação ou da publicidade;
2- Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
3- Rescindir o contrato, com direito a restituição e perdas e danos.

O STJ tem considerado solidária a responsabilidade daquele que veicula e daquele que se aproveita da publicidade (art. 30 do CDC).

Também a responsabilidade por vício do produto, é solidária (art. 18 do CDC), obrigando a fabricante e a comerciante. Embora a sanção por publicidade enganosa que constaria no art. 45 do CDC tenha sido vetada, nada impede que, com base no direito privado (art. 186 e 187 do CC), seja enquadrado no dano moral, abuso de direito boa fé e bons costumes. Consistindo este num dos casos em que o novo Código Civil seria mais benéfico que o CDC.

c) Informações e pré-contratos

O CDC utiliza somente a noção de oferta, equiparando-a sempre a uma proposta contratual. O art. 48 do CDC reforça a idéia de conteúdo do contrato disposta no art. 30, afirmando que as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos, vincularão o fornecedor.

Ou seja, essas informações fazem parte do contrato, sendo exigíveis. Em face do art. 48 do CDC, por exemplo, “A promessa de venda gera efeitos obrigacionais não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público.

O direito a adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis”. No caso desse exemplo aliás, o novo Código Civil (Art. 1225) já incluiu a promessa de venda de imóveis entre os direitos reais.

Outra inovação do CDC é que declarações de vontade lançadas (escritas) em recibos também vinculam o fornecedor.

d) Cláusulas contratuais gerais

Não há previsão legal no CDC para as condições gerais do contrato. Vale para o caso a regra ampla do art. 30, sendo certo que as condições gerais do contrato, mesmo que somente afixadas em lugar visível nos estabelecimentos comerciais, irão fazer parte da oferta.

Quando o consumidor aceita a oferta, aceita as condições gerais que passam a integrar o contrato de consumo. O consumidor tem direito de tomar conhecimento prévio do conteúdo do contrato (art. 46).

Cláusulas impressas no verso de recibos devem ser consideradas não integrantes do contrato, mesmo por que o consumidor só as vem conhecer depois da contratação...

Exemplos de cláusulas gerais seriam as promessas de premiação através de “achados” nas chapinhas de refrigerantes, vales-brindes ocultos em produtos, etc., tudo isto criando expectativa de vantagens para o consumidor. Tais condições, propaladas, integram o contrato.

e) Sanção

A sanção pelo descumprimento da oferta está positivada no art. 35 do CDC, dando ao consumidor as seguintes alternativas:

1- exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
2- aceitar outro produto ou prestação equivalente;
3- rescindir o contrato com direito a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e perdas e danos.

Só resta, portanto, ao fornecedor brasileiro limitar a sua oferta ao estoque que possui, à sua capacidade de cumprir, ao preço que pretende, cuidando de anunciar apenas informações que possa adimplir.

A jurisprudência brasileira interpreta a publicidade sempre a favor do consumidor, condenando a publicidade enganosa e dando a informação falsa ou insuficiente como um vício do produto, na forma do art. 18 do CDC.

3. DEVER DE INFORMAR SOBRE O PRODUTO OU SERVIÇO (Art. 31)

Transparência é maior clareza, é veracidade e respeito através de maior troca de informações entre fornecedor e consumidor na fase pré-contratual. É a obrigação de informar sobre as características do produto ou serviço que, no sistema do CDC, é um dever básico, essencial (art. 6º, III), visando a harmonia e transparência das relações de consumo.

No sistema do CDC o instrumento de informação do consumidor sobre características ou qualidades de um bem, pode ser a embalagem e a apresentação, os impressos e mesmo a publicidade, sejam eles originários do fornecedor ou do fabricante

a) Amplitude do dever de informar

Este dever é básico no sistema do CDC, verdadeiro ônus aos fornecedores, estando no art. 31 os aspectos relevantes a serem obrigatoriamente informados.

Observa a professora Cláudia Lima Marques, in “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, p. 647, que o CDC parece não incluir à apresentação do produto (embalagem) na noção de oferta do art. 30. Entretanto anota a autora que, ainda assim, “possuirá no sistema do CDC as mesmas conseqüências, obrigando da mesma maneira o fornecedor por integrar o seu dever de informar” (art 6º, III).

São exemplos do dever de informar, planos de saúde que incluem expressões sugestivas de abono integral de despesas, quando na verdade a maioria das coberturas seriam parciais; venda de produtos ditos dietéticos, mas que na realidade não o são totalmente; oferta de produtos perigosos à saúde e à segurança, sem que haja ostensiva e adequada informação sobre sua periculosidade ou nocividade, como é o caso muito divulgado hoje dos alimentos transgênicos.

Por fim, anote-se, as informações previstas no art. 31 devem ser expostas no vernáculo, mesmo que o produto seja importado de outros países.

b) A publicidade como meio de informação

A publicidade tem uma dupla função social: informa e estimula o consumo de bens e serviços. O princípio da transparência do CDC para a fase pré-contratual, tem reflexos claros na publicidade, pois esta, enquanto informação ao consumidor, deverá também respeitar os novos parâmetros de veracidade.

A jurisprudência brasileira tem sido rigorosa no exigir a oferta conforme o veiculado, e pela garantia da informação prestada, quando possível.

A publicidade é objeto de informação ao consumidor regulada nos arts. 30, 31, 35, 36, 37 e 38, e a Lei busca proteger as expectativas legítimas dos consumidores criadas pela atividade do fornecedor, dando cobertura àqueles que confiaram na informação veiculada.

Pelo art. 35 o consumidor pode exigir o cumprimento da oferta feita através da publicidade. A informação falsa é um ato ilícito (art. 37), sendo também, como promessa unilateral, uma obrigação de fazer (art. 35). Caberá à jurisprudência optar por uma destas interpretações.

A propaganda comparativa já foi considerada em alguns países como concorrência desleal. A doutrina entretanto a considera positiva para o consumidor quando baseada em dados corretos.

Por último, diz o art. 36, que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Aqui se pode discutir se o merchandising estaria proibido no Brasil pela letra do art. 36 do CDC.

Entende a professora Cláudia Lima Marques que ele não estaria proibido, sugerindo a solução proposta por Antônio Herman Benjamim, que seria a veiculação antecipada de um aviso aos espectadores de que naquele programa (episódio, peça, capítulo...) ocorrerá um merchandising...
Conhecendo-se, entretanto, a dinâmica da TV vê-se logo que o remédio é inócuo. Inassimilável, inaproveitável, pelo grande público.

Muito curioso: o merchandising tem todas as características de prática inofensiva, mas nos parece dificílimo conciliá-lo com a norma do art. 36. Merchandising, por muito simpático que seja, é propaganda subliminar!

c) Sanção: As regras sobre o vício do produto

As sanções para assegurar o dever de informar qualidades e características de produtos estão no art. 18 do CDC, que contemplam substituição do produto; restituição da quantia paga; abatimento proporcional do preço

4. O DEVER DE OPORTUNIZAR A INFORMAÇÃO SOBRE O CONTEÚDO DO CONTRATO (Art. 46)

a) Conhecimento prévio e clareza do conteúdo do Contrato

O art. 46 do CDC obriga o fornecedor a dar conhecimento prévio ao consumidor do conteúdo dos contratos. Isto tanto pode ser feito através da afixação das condições do contrato em local visível, ou pela adrede disponibilização do texto do contrato, para leitura do consumidor.

O resultado alvitrado pela lei é uma maior transparência das relações contratuais na fase pré-contratual, impondo-lhes lealdade e boa fé, requisitos indispensáveis, sobretudo em negociações preliminares com consumidores de nível cultural e econômico tão diferenciados, como ocorre no Brasil.

b) Sanção

A sanção para o descumprimento do previsto no art. 46 do CDC é a nulidade dos contratos por serem eles não obrigatórios e, portanto, destinados a perderem existência no mundo jurídico, ante a falha no dever de informação por parte do fornecedor.

Evidentemente que será necessária a intervenção do judiciário, ainda que pelo Juizado Especial Cível, para declarar a inexistência do vínculo contratual.

5. DEVER DE REDAÇÃO CLARA DOS CONTRATOS.

Este é outro dever de transparência que com muito mais força se impõe quando o fornecedor deseja utilizar métodos de contratação de massa (art. 54, par. 3º do CDC), ou seja, quando se trata dos chamados contratos de adesão.

Na prática se sabe que os contratos de adesão, entre nós, são verdadeiros campeões de opacidade... O exemplo das Financeiras talvez sejam os mais gritantes, mas existem os contratos “opacos” na locação de imóveis promovida por grandes Administradoras, na Alienação Fiduciária promovida por Bancos e Sociedades de Crédito, Empresas de Excursões, etc.

a) Redação clara e precisa (art. 46).

A principal exigência de clareza deve ocorrer nos contratos unilateralmente redigidos pela parte mais forte, seja num contrato de adesão ou nos chamados contratos paritários, em que as partes não discutem as cláusulas. Tanto num quanto noutro, pode o fornecedor, economicamente mais forte, tentar tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

b) Cuidados na utilização de contratos de adesão.

São os contratos de massa, pré-redigidos e que despertam grande interesse da doutrina e da jurisprudência. Neles, o direito do consumidor há de estar redigido com clareza e destaque para que não fujam de sua percepção leiga.

São eles objetos do art. 54, em cujo Parágrafo Primeiro se ressalva que a inserção de cláusula individual, no formulário, não desfigura a natureza de adesão do contrato.

Fornecedores devem se preocupar com que as cláusulas em seus contratos sejam bem claras, sob pena de não obrigar o consumidor, e, eventuais cláusulas limitativas do direito do consumidor, deverão ser redigidas com destaque permitindo sua imediata compreensão.

Evidentemente, se vierem a ser compreendidas como lesivas ao consumidor, não será o “destaque” que as validará. Ninguém invalida a própria torpeza expondo-a de maneira clara.

c) Sanção.

A sanção para a falta de redação clara também está no disposto pela norma do art. 46: desconsideração do vínculo contratual, como acima já comentado.
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(Este estudo foi realizado para o Pós-Graduação em Direito Civil Constitucional - Ano, 2004, e resume livremente matéria contida no livro “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, de Cláudia Lima Marques, pág. 594 a 670)

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