Considerações Sobre a Posse

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Clóvis Beviláqua, assim leciona sobre a Posse, relativamente ao revogado Código Civil de 1916:

a) Evolução Histórica. Podemos resumir a evolução da posse, em poucas palavras. Como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo, antecedeu, historicamente, à propriedade. Essa posse primitiva teve a sua fase coletivista como a propriedade. “Os tempos primitivos não conheceram nem um sujeito individual do direito, nem uma coisa no sentido moderno da expressão”, diz Hermann Post, Grundlagen des Rechts, p. 322. “Conheceram, apenas, a posse econômica de um bem utilizável, posse coletiva de uma tribo, cuja proteção está no fato de que o seu perturbador provocaria a cessação da paz e a vingança de sangue, se não se desse a justa compensação”.

Depois, com o desenvolvimento econômico e social dos povos, a posse se distinguiu da propriedade, criando-se a relação de direito ao lado da relação de fato, que continuou a subsistir.

b) Conceito. As inúmeras teorias da posse são distribuídas em subjetivas e objetivas, cuja apreciação se pode ver em Jhering, Endemann, J. de Olivart, Duquesne e Saleilles. Aqui aludirei somente às duas mais características, à de Savigny, à de Jhering e à de Kohler.

Para o primeiro, posse “é o poder que tem uma pessoa de dispor, fisicamente, de uma coisa, acompanhado na intenção de tê-la para si (animus domini, animus rem sibi habendi)”.

Resulta da combinação dos dois elementos: o poder psico (corpus) e a intenção de TER a coisa para si (animus). Sem o elemento volicional, a posse é simples detenção, posse natural e não posse jurídica. Sem o elemento material, a intenção é, simplesmente, um fenômeno psico sem repercussão na vida jurídica.

Embora revestindo os caracteres exteriores do domínio, a posse é um mero fato. Se o direito a protege, concedendo-lhe garantias especiais, é porque a perturbação e o esbulho são violências contra a pessoa do possuidor, e o Estado deve, sempre, defender os indivíduos contra as vias de fato ilícitas. As ações possessórias são, portanto, pessoais, e delitos os atos que a provocam.

Jhering, sem negar a influência da vontade na conceituação da posse, acha que não tem aí ação mais preponderante do que em qualquer relação jurídica, e compreende a posse como “a relação estabelecida, entre a pessoa e a coisa, pelo fim de sua utilização econômica”. A posse é a exteriorização da propriedade. É o modo pelo qual a coisa, normalmente, preenche o seu destino de satisfazer as necessidades humanas. É o modo pelo qual a propriedade é utilizada.

É o interesse da propriedade que justifica a proteção da posse. Sem essa proteção, pronta e segura, a defesa do domínio seria incompleta.

Kohler parte da distinção entre a ordem jurídica e o estado de paz; o direito é movimento e a paz é a tranquilidade. Esse estado de paz consiste no respeito à pessoa, ao que se agrupa em torno da pessoa, ou se acha em relação com ela. O instituto da posse pertence a esse estado de paz; é um instituto social, que não se regula segundo os princípios fundamentais do direito individualista.

Foi por não terem atendido a essa distinção que os jurisconsultos não conseguiram construir a teoria da posse. Apenas Puchta entreviu a verdade, mas não a discerniu bem, por isso considerou a posse um direito da personalidade.

Por não ser um instituto de ordem jurídica é que a posse é protegida sem atenção ao direito e o possuidor pode, em certos casos, fazer justiça por si, repelindo o turbador ou recuperando aquilo em que foi esbulhado. Mas a ordem jurídica vem ao auxílio da posse, provendo-a de ações, que ainda ao turbador e ao esbulhador podem aproveitar, desde que o decurso do tempo haja consolidado a sua relação de fato.

Por outro lado, se a posse não é instituto de ordem jurídica, é poderoso elemento do que se apresenta como direito; o Estado e o povo consideram a posse como forma de expressão do direito, o possuidor é tratado como proprietário.

Miguel Reale, justifica o tratamento diferenciado que o Novo Código Civil, de 2003, dispensa ao instituto: “Em virtude do princípio da socialidade, surgiu também um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse pro-labore, em virtude do qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Por outro lado, foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonância com os fins sociais da propriedade.”
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