ANÁLISE DA BOA-FÉ NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
(MONOGRAFIA)
Sumário:
1. A BOA-FÉ OBJETIVA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
2. A TRAJETÓRIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO, ATÉ O CÓDIGO CIVIL DE 2003
3. A BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE 2003
4. A BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
5. CONCLUSÃO
6. BIBLIOGRAFIA
7. NOTAS
Introdução:
Diz o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior, em artigo publicado na Revista do Direito do Consumidor nº14/20, que “a boa-fé é uma cláusula geral cujo conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico (liberdade, justiça, solidariedade) conforme está na Constituição da República.”
Neste despretensioso painel buscamos produzir um rápido cotejo da boa-fé objetiva acolhida no Código Civil Brasileiro de 2003 e no Código de Defesa do Consumidor, neste último um exame mais particularizado das normas típicas que contém, irradiação emanada dos princípios fundamentais da Constituição de 1988.
Assim, a primeira parte se ocupa de perfunctória digressão sobre as transformações trazidas pela Carta de 88, ao incorporar o mister de promover a Justiça Social pela imposição de valores fundamentais, com intromissão moderadora na ordem econômica (e social) do país.
Na segunda parte, rastreia-se a evolução histórica da boa-fé objetiva pelo Direito Privado Brasileiro, até o ponto em que o princípio vem a ser acolhido, clara e definitivamente, nos arts. 421 e 422 do Código Civil de 2003 (Lei nº10.406, de 11.01.2003).
Analisa-se na terceira parte o instituto per se considerado relativamente ao novo Digesto Civil, como portador de uma nova visão do Estado, foco centrado na ética, na dignidade humana e na inserção social do homem.
Um exame da boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078, de 11.09.90), consta da quarta parte, com comentário às várias disposições normativas desta lei, em razão da maior abrangência com que diversifica a positivação do princípio da proteção ao consumidor, para resultado distributivo mais seguro da solidariedade e da justiça social.
Na quinta e última parte, conclui-se pela boa-fé objetiva, positivada no NCC e no CDC, como realidade impositiva do ordenamento jurídico pátrio, imposição expressa do ditado constitucional cimeiro da Dignidade da Pessoa Humana.
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“O estudo científico não é nada mais do que um refinamento
do que pensamos todos os dias...
Se eu soubesse exatamente onde quero chegar, não
Se eu soubesse exatamente onde quero chegar, não
poderia chamar isso de ‘pesquisa’, não é verdade?”
(Albert Einstein)
1. A BOA-FÉ OBJETIVA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Do magistério da Professora Fabiana Rodrigues Barleta(1), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, se extrai que a Constituição da República
"é o instrumento unificador do ordenamento jurídico, através dos princípios que ela rege como fundamentais, dos objetivos que ela considera essenciais e que se irradiam por todo o tecido normativo infraconstitucional, já que este deverá refletir os valores por ela eleitos. Ora, são valores sobre os quais se sustenta a ordem econômica e financeira brasileira, assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social, observado o princípio de defesa do consumidor, o qual se coaduna perfeitamente com os princípios fundamentais da República de tutela da dignidade humana, de redução das desigualdades sociais, bem como da pobreza e da marginalização.”
Maria Cristina De Cicco, prefaciando sua tradução da obra de Pietro Perlingieri (2), “Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional”, anota que ao eleger a dignidade da pessoa humana e o pleno exercício da cidadania como fundamento do ordenamento e ao consagrar a justiça distributiva, a Constituição Brasileira de 1988 - que por suas características pode ser qualificada como pós-revolucionária – provocou uma profunda alteração no tecido normativo, chegando a exigir uma mudança de mentalidade no operador do Direito, em todos os sentidos. Os conceitos se tornaram relativos passando a exigir interpretação mais complacente de sorte a afeiçoar uma dialética constante entre ordenamento e realidade social, esta em perene evolução, sempre balizados pelos princípios e valores fundamentais do sistema.
Muito a propósito, André Franco Montoro(3) , em sua cátedra magistral, nos lembrava: “Justiça Social é nome novo de uma virtude antiga - justiça geral ou legal - que Aristóteles estudou detidamente e exaltou, nos seguintes termos:
Nem a estrela da manhã, nem a estrela
(Albert Einstein)
1. A BOA-FÉ OBJETIVA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Do magistério da Professora Fabiana Rodrigues Barleta(1), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, se extrai que a Constituição da República
"é o instrumento unificador do ordenamento jurídico, através dos princípios que ela rege como fundamentais, dos objetivos que ela considera essenciais e que se irradiam por todo o tecido normativo infraconstitucional, já que este deverá refletir os valores por ela eleitos. Ora, são valores sobre os quais se sustenta a ordem econômica e financeira brasileira, assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social, observado o princípio de defesa do consumidor, o qual se coaduna perfeitamente com os princípios fundamentais da República de tutela da dignidade humana, de redução das desigualdades sociais, bem como da pobreza e da marginalização.”
Maria Cristina De Cicco, prefaciando sua tradução da obra de Pietro Perlingieri (2), “Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional”, anota que ao eleger a dignidade da pessoa humana e o pleno exercício da cidadania como fundamento do ordenamento e ao consagrar a justiça distributiva, a Constituição Brasileira de 1988 - que por suas características pode ser qualificada como pós-revolucionária – provocou uma profunda alteração no tecido normativo, chegando a exigir uma mudança de mentalidade no operador do Direito, em todos os sentidos. Os conceitos se tornaram relativos passando a exigir interpretação mais complacente de sorte a afeiçoar uma dialética constante entre ordenamento e realidade social, esta em perene evolução, sempre balizados pelos princípios e valores fundamentais do sistema.
Muito a propósito, André Franco Montoro(3) , em sua cátedra magistral, nos lembrava: “Justiça Social é nome novo de uma virtude antiga - justiça geral ou legal - que Aristóteles estudou detidamente e exaltou, nos seguintes termos:
Nem a estrela da manhã, nem a estrela
vespertina são tão belas quanto a justiça geral.
Velho de mais de vinte séculos, esse conceito é, entretanto, de vigorosa atualidade. Podemos dizer (...) que praticar essa justiça é despertar em nós o sentido social, que um século de individualismo quase destruiu.”
O professor Montoro referia-se ao individualismo sob a luz do qual se erigira o Código de Napoleão (1804), inspirador do Código Civil Brasileiro de 1916. Um código que, segundo palavras de Gustavo Tepedino(4) (Temas de Direito Civil) foi apanágio de
“todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular”.
Esse individualismo remonta, portanto, às primeiras influências hauridas pela legislação ocidental aos princípios liberais, norteadores da legislação que se seguiu à Revolução Francesa, notadamente o Código de Napoleão.
É amplo o conhecimento de que a doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Sustinha como preceitos básicos, condutores, que o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; que o regime seria representativo e parlamentar; que o Estado se submeteria ao Judiciário, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, muito sublinhadamente o direito à propriedade.
Com o correr do tempo, como bem ressalva Gustavo Tepedino(5) , tal quadro de individualismo oitocentista “começa a se redefinir, gradativamente na Europa já desde o início do Século XX, e no Brasil depois da década de 30, com a maciça intervenção do Estado na economia e com o processo daí decorrente de restrição à autonomia privada, ao qual se associa o fenômeno conhecido como dirigismo contratual.”
Um novo valor se alevanta, qual seja o do respeito à dignidade da pessoa humana, “fundamento do imperativo categórico kantiano, de ordem moral” o qual, segundo sublinha Maria Celina Bodin de Moraes(6) , tornou-se “um comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, do mesmo modo que já havia ocorrido em outras partes”.
“Em particular, após o término da Segunda Grande Guerra - prossegue a Professora Celina - em relação às atrocidades cometidas pelo nazi-facismo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, enunciava em seu artigo 1º: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” A Constituição italiana de 1947, entre os princípios fundamentais, também já havia proclamado que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade e são iguais perante a lei”. Não obstante costuma-se apontar a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949, como o primeiro documento legislativo a consagrar o princípio em termos mais incisivos: “Art. 1, 1 – A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais”.
Do mesmo modo a Constituição portuguesa de 1976, promulgada após o longo período de ditadura salazarista, estabelece, em seu artigo 1º: “Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.” Igualmente, a Constituição espanhola de 1978, adotada em seguida ao fim da república franquista, estabelece no art. 10, 1: - “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social.”
No Direito brasileiro, após mais de duas décadas de ditadura sob o regime militar, a Constituição democrática de 1988 explicitou, no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos “fundamentos da República” (Grifo da transcrição).
A dignidade humana, assim, não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela protegida, no entender de J. Afonso da Silva(7) – transcrito por Maria Celina à pag. 83, ob. citada. “A Constituição consagrou o princípio e, considerando a sua eminência, proclamou-o valor supremo e alicerce da ordem jurídica democrática. Com efeito, da mesma forma que Kant estabelecera para a ordem moral, é na dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica (democrática) se apoia e se constitui.”
Assim, em sede de Direito Privado, nosso Código de 1916 passou a não satisfazer, no correr das últimas décadas, à demanda legal que uma sociedade que se modernizava entrou a exigir, passando a ensejar o surgimento de leis especiais remediadoras das insuficiências do privado digesto, como nos exemplos óbvios da Lei do Inquilinato, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei do Divórcio, Legislação Trabalhista, etc.
Exato como na observação de Tepedino(8), “a evolução do cenário econômico e social passou a exigir do legislador uma intervenção que não se limita à tipificação de novas figuras do direito privado (antes consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revés, em legislação própria, toda uma vasta gama de relações jurídicas que atingem diversos ramos do direito.”
Sob óptica do emérito Orlando Gomes, o propósito era “dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador”, o que certamente conduzia a uma política legislativa de “vigorosa limitação da autonomia privada.”
É quando essa mesma evolução econômica e social vai se refletir no Brasil sobre o legislador constituinte de 1988, imbuído da necessidade de conceber e construir um Estado Social moderno. Sem amparo concreto no arcabouço do direito privado, valores essenciais da sociedade vão buscar abrigo em normas constitucionais, num efeito de flagrante publicização do direito civil.
Aliás, já procedia também de Orlando Gomes(9) o diagnóstico de uma certa tendência, dos últimos tempos,
“da emigração desses princípios para o Direito Constitucional. A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas Constituições. É nas Constituições que se encontram, hoje definidas, as proposições diretoras dos mais importantes institutos do direito privado”.
Entenda-se que a tal propósito, quando se passou a deferir mais força ao Estado, não foi no sentido de que ele voltasse a oprimir, como antes, mas, ao contrário, para que ele exercesse sua função reguladora, distribuindo melhor a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar-lhes “um padrão ético de confiança e lealdade”.
Perfunctória análise dessas mudanças filosóficas permite logo afirmar que uma importantíssima alteração se verificou no conceito da igualdade formal entre as partes, a partir dessa nova ordem, que elege e reclama a consideração de valores eminentemente sociais nas relações de contrato. É histórica a constatação veiculada no célebre brocardo de Henri Lacordaire (1802-1861) segundo o qual sempre que o forte contrata com o fraco, “é a liberdade de contratar que escraviza, é o judiciário que liberta”.
Com o advento do Estado Social, assinalado entre nós pela Constituição de 1988, passa a ser considerado o contrato não uma lei inflexível entre as partes, como obra inexorável da aplicação da fórmula pacta sunt servanda, mas uma consertação passível, sempre, de ser afeiçoada à justiça a ser deferida ao mais fraco, tão pronto quanto verificado desequilíbrio sensível entre pactuantes. Reconvalesce a partir de então o princípio inserto na divisa rebus sic stantibus, como convém ao império da nova Constituição, preocupada, não com a garantia de liberdades formais, mas com uma equânime promoção da justiça social.
Segundo síntese da Professora Fabiana R. Barletta(10), com créditos a Luis Roberto Barroso e a Michele Giorgianni,
“com o Estado intervindo cotidianamente na legislação, cai por terra a summa divisio pela qual o Direito Público é aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de interesse geral, em oposição frontal ao indivíduo. Atualmente, as intervenções estatais visam exatamente proteger o indivíduo em sua dimensão comunitária. Não há mais como sustentar que o Código Civil é o berço do protecionismo à pessoa porque a Constituição da República chama para si matérias que visam defendê-la precipuamente, seja nas relações proprietárias, seja nas relações familiares e também nas relações contratuais interprivadas”.
Dá-se a transformação da Constituição garantidora das liberdades formais, ao tempo em que decide incorporar a função de promover a justiça social em um novo ambiente econômico-sociológico, inclusive com intromissão moderadora na ordem econômica, interferindo diretamente nos contratos que a esta são afetos. Intervenção esta muito menos preocupada com o “negócio jurídico”, abstratamente considerado, do que com seu conteúdo material imanente, da boa-fé que transcenda da vontade subjacente das partes, inspiradora do pacto, da sua consecução e de seu cumprimento.
De tal modo se impõe esta nova visão ética dos Contratos, ao ponto de o Prof. da UFAL, Paulo Luiz Neto Lobo(11) declarar o modelo liberal de contrato (anterior) como morto por consumpção ou senectude,
“absolutamente imprestável e inadequado o modelo liberal de contrato, porque incompatível com uma função que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes”.
Aliás, no que particularmente lhes respeita, a inconsistência dos contratos tradicionais não é recente e vinha sendo enfrentada em pleno regime do Código Civil de 1916 por leis extravagantes e pela doutrina, tanto com base na “boa-fé”, como na “lesão ao direito”, na cláusula rebus sic stantibus e seus consectários da “onerosidade excessiva”, no “enriquecimento ilícito”, na “teoria da imprevisão”, etc.
Velho de mais de vinte séculos, esse conceito é, entretanto, de vigorosa atualidade. Podemos dizer (...) que praticar essa justiça é despertar em nós o sentido social, que um século de individualismo quase destruiu.”
O professor Montoro referia-se ao individualismo sob a luz do qual se erigira o Código de Napoleão (1804), inspirador do Código Civil Brasileiro de 1916. Um código que, segundo palavras de Gustavo Tepedino(4) (Temas de Direito Civil) foi apanágio de
“todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular”.
Esse individualismo remonta, portanto, às primeiras influências hauridas pela legislação ocidental aos princípios liberais, norteadores da legislação que se seguiu à Revolução Francesa, notadamente o Código de Napoleão.
É amplo o conhecimento de que a doutrina liberal se desenvolveu essencialmente no Século XVIII, em oposição ao absolutismo monárquico e ao colonialismo. Sustinha como preceitos básicos, condutores, que o Estado devia obedecer ao princípio da separação dos poderes; que o regime seria representativo e parlamentar; que o Estado se submeteria ao Judiciário, que garantiria aos indivíduos direitos e liberdades inalienáveis, muito sublinhadamente o direito à propriedade.
Com o correr do tempo, como bem ressalva Gustavo Tepedino(5) , tal quadro de individualismo oitocentista “começa a se redefinir, gradativamente na Europa já desde o início do Século XX, e no Brasil depois da década de 30, com a maciça intervenção do Estado na economia e com o processo daí decorrente de restrição à autonomia privada, ao qual se associa o fenômeno conhecido como dirigismo contratual.”
Um novo valor se alevanta, qual seja o do respeito à dignidade da pessoa humana, “fundamento do imperativo categórico kantiano, de ordem moral” o qual, segundo sublinha Maria Celina Bodin de Moraes(6) , tornou-se “um comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, do mesmo modo que já havia ocorrido em outras partes”.
“Em particular, após o término da Segunda Grande Guerra - prossegue a Professora Celina - em relação às atrocidades cometidas pelo nazi-facismo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, enunciava em seu artigo 1º: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” A Constituição italiana de 1947, entre os princípios fundamentais, também já havia proclamado que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade e são iguais perante a lei”. Não obstante costuma-se apontar a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949, como o primeiro documento legislativo a consagrar o princípio em termos mais incisivos: “Art. 1, 1 – A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais”.
Do mesmo modo a Constituição portuguesa de 1976, promulgada após o longo período de ditadura salazarista, estabelece, em seu artigo 1º: “Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.” Igualmente, a Constituição espanhola de 1978, adotada em seguida ao fim da república franquista, estabelece no art. 10, 1: - “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social.”
No Direito brasileiro, após mais de duas décadas de ditadura sob o regime militar, a Constituição democrática de 1988 explicitou, no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos “fundamentos da República” (Grifo da transcrição).
A dignidade humana, assim, não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela protegida, no entender de J. Afonso da Silva(7) – transcrito por Maria Celina à pag. 83, ob. citada. “A Constituição consagrou o princípio e, considerando a sua eminência, proclamou-o valor supremo e alicerce da ordem jurídica democrática. Com efeito, da mesma forma que Kant estabelecera para a ordem moral, é na dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica (democrática) se apoia e se constitui.”
Assim, em sede de Direito Privado, nosso Código de 1916 passou a não satisfazer, no correr das últimas décadas, à demanda legal que uma sociedade que se modernizava entrou a exigir, passando a ensejar o surgimento de leis especiais remediadoras das insuficiências do privado digesto, como nos exemplos óbvios da Lei do Inquilinato, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei do Divórcio, Legislação Trabalhista, etc.
Exato como na observação de Tepedino(8), “a evolução do cenário econômico e social passou a exigir do legislador uma intervenção que não se limita à tipificação de novas figuras do direito privado (antes consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revés, em legislação própria, toda uma vasta gama de relações jurídicas que atingem diversos ramos do direito.”
Sob óptica do emérito Orlando Gomes, o propósito era “dar ao equilíbrio social sentido mais humano e moralizador”, o que certamente conduzia a uma política legislativa de “vigorosa limitação da autonomia privada.”
É quando essa mesma evolução econômica e social vai se refletir no Brasil sobre o legislador constituinte de 1988, imbuído da necessidade de conceber e construir um Estado Social moderno. Sem amparo concreto no arcabouço do direito privado, valores essenciais da sociedade vão buscar abrigo em normas constitucionais, num efeito de flagrante publicização do direito civil.
Aliás, já procedia também de Orlando Gomes(9) o diagnóstico de uma certa tendência, dos últimos tempos,
“da emigração desses princípios para o Direito Constitucional. A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas Constituições. É nas Constituições que se encontram, hoje definidas, as proposições diretoras dos mais importantes institutos do direito privado”.
Entenda-se que a tal propósito, quando se passou a deferir mais força ao Estado, não foi no sentido de que ele voltasse a oprimir, como antes, mas, ao contrário, para que ele exercesse sua função reguladora, distribuindo melhor a igualdade e promovendo a fraternidade entre as pessoas, com o fim de assegurar-lhes “um padrão ético de confiança e lealdade”.
Perfunctória análise dessas mudanças filosóficas permite logo afirmar que uma importantíssima alteração se verificou no conceito da igualdade formal entre as partes, a partir dessa nova ordem, que elege e reclama a consideração de valores eminentemente sociais nas relações de contrato. É histórica a constatação veiculada no célebre brocardo de Henri Lacordaire (1802-1861) segundo o qual sempre que o forte contrata com o fraco, “é a liberdade de contratar que escraviza, é o judiciário que liberta”.
Com o advento do Estado Social, assinalado entre nós pela Constituição de 1988, passa a ser considerado o contrato não uma lei inflexível entre as partes, como obra inexorável da aplicação da fórmula pacta sunt servanda, mas uma consertação passível, sempre, de ser afeiçoada à justiça a ser deferida ao mais fraco, tão pronto quanto verificado desequilíbrio sensível entre pactuantes. Reconvalesce a partir de então o princípio inserto na divisa rebus sic stantibus, como convém ao império da nova Constituição, preocupada, não com a garantia de liberdades formais, mas com uma equânime promoção da justiça social.
Segundo síntese da Professora Fabiana R. Barletta(10), com créditos a Luis Roberto Barroso e a Michele Giorgianni,
“com o Estado intervindo cotidianamente na legislação, cai por terra a summa divisio pela qual o Direito Público é aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de interesse geral, em oposição frontal ao indivíduo. Atualmente, as intervenções estatais visam exatamente proteger o indivíduo em sua dimensão comunitária. Não há mais como sustentar que o Código Civil é o berço do protecionismo à pessoa porque a Constituição da República chama para si matérias que visam defendê-la precipuamente, seja nas relações proprietárias, seja nas relações familiares e também nas relações contratuais interprivadas”.
Dá-se a transformação da Constituição garantidora das liberdades formais, ao tempo em que decide incorporar a função de promover a justiça social em um novo ambiente econômico-sociológico, inclusive com intromissão moderadora na ordem econômica, interferindo diretamente nos contratos que a esta são afetos. Intervenção esta muito menos preocupada com o “negócio jurídico”, abstratamente considerado, do que com seu conteúdo material imanente, da boa-fé que transcenda da vontade subjacente das partes, inspiradora do pacto, da sua consecução e de seu cumprimento.
De tal modo se impõe esta nova visão ética dos Contratos, ao ponto de o Prof. da UFAL, Paulo Luiz Neto Lobo(11) declarar o modelo liberal de contrato (anterior) como morto por consumpção ou senectude,
“absolutamente imprestável e inadequado o modelo liberal de contrato, porque incompatível com uma função que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes”.
Aliás, no que particularmente lhes respeita, a inconsistência dos contratos tradicionais não é recente e vinha sendo enfrentada em pleno regime do Código Civil de 1916 por leis extravagantes e pela doutrina, tanto com base na “boa-fé”, como na “lesão ao direito”, na cláusula rebus sic stantibus e seus consectários da “onerosidade excessiva”, no “enriquecimento ilícito”, na “teoria da imprevisão”, etc.
Por esses tortuosos caminhos foi-se chegando, aos poucos, a um grau irretornável de dirigismo contratrual com a intervenção do legislador na própria liberdade de contratar, como por exemplo nas hipóteses de impossibilidade de uma parte poder escolher a outra com que contrata, como ocorre nos relacionamentos praticamente impositivos das pessoas com as concessionárias de serviços públicos. Também naqueles casos em que a própria lei estabelece, no todo ou em parte, regras contratuais cogentes, como no inquilinato, em certas modalidades de empréstimos bancários; nos casos em que a lei impõe contratos padronizados; e nas mais diversas situações em que a hipossuficiência unilateral se manifeste.
Não se depreenda dali o que equivaleria a um enveredamento por verdadeiros “microssistemas”. Não é o caso. Como observa Tepedino, esses mais diversos estatutos devem ser tomados como corolário de “um programa de intervenção e de objetivos do Estado, fixados pelo Constituinte”, que expressam “os mesmos valores normativos, não podendo absolutamente pretender destes se distanciar (12).” Passou-se a ter, bem ao contrário, apenas a Constituição Federal presidindo a um ordenamento...
No que respeita particularmente ao presente estudo, registre-se então que o Constituinte de 1988 balizou os pressupostos da boa-fé nos arts. 1º -II, III, art. 3º - I e III, art. 4º - II e art. 170 (caput) e VII. E, muito oportunamente, como anota a Professora Célia Barbosa Abreu Slawinski (13) , “há um coligamento dos preceitos dispostos no art. 170 da Constituição Brasileira com os princípios fundamentais, que incluem entre os fundamentos da República a dignidade da pessoa humana (art.3º - III), os quais demonstram a intenção do legislador constitucional de romper com a óptica produtivista e patrimonialista.”
De mais a mais – conclui a Professora Célia, ainda com palavras de Tepedino – as normas contidas nos arts. 1º a 4º do Texto Constitucional são as mais importantes, do ponto de vista interpretativo, correspondendo à autêntica “tábua de valores do ordenamento jurídico brasileiro”. Por esta razão, tais normas não podem ser consideradas meros princípios gerais de direito, o que implicaria em restringir a sua adoção às hipóteses de inexistência de lei infra-constitucional prevista para o caso concreto, ausente a possibilidade de analogia e impossível o recurso aos costumes, nos termos do art. 4º, da LICCB. Ao revés, os arts. 1º a 4º da Constituição Brasileira de 1988 contêm normas jurídicas, “das quais decorre o impostergável dever do Estado, insculpido no art. 3º - III, CF, em relação à justiça distributiva, à erradicação da pobreza e à diminuição das desigualdades sociais e regionais.(14)” (grifo da transcrição)
Luiz Roberto Barroso(15) fazendo distinção, sob a dogmática moderna, para as normas em geral, mas particularmente para as normas constitucionais, busca acomodá-las em:
Não se depreenda dali o que equivaleria a um enveredamento por verdadeiros “microssistemas”. Não é o caso. Como observa Tepedino, esses mais diversos estatutos devem ser tomados como corolário de “um programa de intervenção e de objetivos do Estado, fixados pelo Constituinte”, que expressam “os mesmos valores normativos, não podendo absolutamente pretender destes se distanciar (12).” Passou-se a ter, bem ao contrário, apenas a Constituição Federal presidindo a um ordenamento...
No que respeita particularmente ao presente estudo, registre-se então que o Constituinte de 1988 balizou os pressupostos da boa-fé nos arts. 1º -II, III, art. 3º - I e III, art. 4º - II e art. 170 (caput) e VII. E, muito oportunamente, como anota a Professora Célia Barbosa Abreu Slawinski (13) , “há um coligamento dos preceitos dispostos no art. 170 da Constituição Brasileira com os princípios fundamentais, que incluem entre os fundamentos da República a dignidade da pessoa humana (art.3º - III), os quais demonstram a intenção do legislador constitucional de romper com a óptica produtivista e patrimonialista.”
De mais a mais – conclui a Professora Célia, ainda com palavras de Tepedino – as normas contidas nos arts. 1º a 4º do Texto Constitucional são as mais importantes, do ponto de vista interpretativo, correspondendo à autêntica “tábua de valores do ordenamento jurídico brasileiro”. Por esta razão, tais normas não podem ser consideradas meros princípios gerais de direito, o que implicaria em restringir a sua adoção às hipóteses de inexistência de lei infra-constitucional prevista para o caso concreto, ausente a possibilidade de analogia e impossível o recurso aos costumes, nos termos do art. 4º, da LICCB. Ao revés, os arts. 1º a 4º da Constituição Brasileira de 1988 contêm normas jurídicas, “das quais decorre o impostergável dever do Estado, insculpido no art. 3º - III, CF, em relação à justiça distributiva, à erradicação da pobreza e à diminuição das desigualdades sociais e regionais.(14)” (grifo da transcrição)
Luiz Roberto Barroso(15) fazendo distinção, sob a dogmática moderna, para as normas em geral, mas particularmente para as normas constitucionais, busca acomodá-las em:
Normas-princípios (ou simplesmente princípios), distinguindo-as das normas-disposição (também referidas como regras) pelo seu maior grau de abstração e por sua posição mais insinuante no ordenamento; e, normas-disposição, de menor grau de abstração e com eficácia restrita a situações específicas que se referem.
E conclui Barroso:
E conclui Barroso:
“Não há, é certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido normativo, por isso que, pelo princípio da unidade da Constituição, todas as normas constitucionais encontram-se no mesmo plano. Isso não impede, todavia, que normas da mesma hierarquia tenham funções distintas dentro do ordenamento. De fato, aos princípios cabe, além de uma ação imediata, quando diretamente aplicáveis a determinada situação jurídica, uma outra, de natureza imediata, que é a de funcionar como critério de interpretação e integração do texto constitucional.”
A seu modo, o mestre em Direito pela UFMG, professor da UNICEUB e Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados, Dr. Amandino Teixeira Nunes Jr.(16), propõe para o texto constitucional sua enumeração principiológica:
- “O princípio da unidade da Constituição, que remarca a noção do texto constitucional como sistema unitário e harmônico de princípios e regras, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contratições (antinomias) entre suas normas;
- O princípio da concordância prática ou da harmonização, que impõe ao intérprete a combinação dos bens constitucionais em conflito ou em concorrência, de forma a evitar o sacrifício de uns em relação aos outros;
- O princípio da força normativa da Constituição, que estabelece, para a interpretação constitucional, dever-se dar preferência às soluções que, considerando os limites do texto constitucional, possibilitem a atualização das suas normas, garantindo sua eficiência e permanência;
- O princípio da máxima efetividade, que significa que o intérprete deve atribuir às normas constitucionais o sentido que lhes dê maior eficácia;
- O princípio do efeito integrador, que impõe ao intérprete prioridade aos pontos de vista que levem a soluções pluralisticamente integradoras;
- O princípio da interpretação conforme à Constituição, que induz à interpretação de uma norma infraconstitucional em harmonia com a Lei Maior, em meio a outras alternativas interpretativas que o preceito admitir;
- O princípio da proporcionalidade, que se traduz na adequação meio-fim, na necessidade (ou exigibilidade) da prática do ato legislativo e na aferição de seu custo-benefício (proporcionalidade em sentido estrito).
Pode-se dizer, assim, que a boa-fé objetiva, por obra dos preceitos insertos na Carta Magna, já teria efetividade assegurada mercê dos próprios critérios balizadores da interpretação constitucional.
2. A TRAJETÓRIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO, ATÉ O CÓDIGO CIVIL DE 2003
A professora Célia Barbosa Abreu Slawinski(17), mestre em Direito Civil pela UERJ, nos alerta que muito antes de vir a ser positivada no Código de Defesa do Consumidor, e Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que instituiu Código Civil de 2003, a boa-fé objetiva já estava presente na mente dos juristas pátrios.
Passando a enumerar os projetos de códigos anteriores e posteriores ao Código Civil de Clóvis Beviláqua, lembra Célia Slawinski que a primeira inserção histórica da boa-fé em nosso mundo jurídico pode ser verificada nas Ordenações Filipinas (1603), no Livro I, Título LXII, § 53, e, mais tarde, no Código Comercial (1850), através de norma estabelecida no art. 131, I, cujo potencial não foi aproveitado nem mesmo por nossos melhores comentaristas, os quais não fizeram qualquer consideração acerca da possibilidade de sua utilização como fonte autônoma de direitos e obrigações.
A presença de outra regra interpretativa da boa-fé – prossegue a professora Célia - pode ser igualmente constatada no Projeto de Código Comercial organizado por Herculano Marcos Inglez de Souza (1911). Mas no Direito Civil, é no esbôço de Teixeira de Freitas (1855), que se percebe sua presença pela primeira vez, sendo válido salientar que o iluminado jurista, na Parte Geral, Livro Primeiro, Seção III, destinou alguns artigos ao tratamento da boa-fé dos atos jurídicos, tendo-a identificado como elemento inerente à própria substância desses atos.
Também o Projeto do Código Civil Brasileiro e Comentário de Joaquim Felício Santos (1881) abriga alguns dispositivos tanto quanto no Projeto de Código Civil Brasileiro de A. Coelho Rodrigues (1893) e na obra Direito Civil Brasileiro Recopilado ou Nova Consolidação das Leis Civis vigentes em 11 de agosto de 1899, do advogado Carlos Augusto de Carvalho, os quais, embora não atinentes à boa-fé objetiva, guardam relações de proximidade com esta.
Conclui a autora que, apesar de todos esses antecedentes históricos à época da elaboração do Código Civil Brasileiro, e muito embora tenha Clóvis Beviláqua feito constar remissões à boa-fé, apenas excepcionalmente mencionou a boa-fé objetiva, como se vê nos artigos 1443 e 1444, inexistindo no Código de 1916 uma regra geral acerca da necessidade de sua observância em matéria de obrigações. A falta de semelhante regra teria dificultado a compreensão de todas as funções e do alcance da boa-fé em nosso sistema jurídico. Para suprir a sua ausência, os teóricos e a jurisprudência buscaram apoio nos artigos 85 do Código Civil (1916) e 4º da L.I.C.C.
Ressalta mais a professora Célia que, mesmo diante da aludida reação dos doutrinadores e da jurisprudência, os projetos de Obrigações e de Código Civil que se seguiram, embora não tenham deixado de fazer alusão à boa-fé, em verdade, ainda lhe conferiram previsões pouco expressivas que, em sua maioria, se limitaram à admissão de sua função interpretativa.
No Título I, que trata da Constituição das Obrigações, no Anteprojeto de Código das Obrigações de 1941 elaborado por Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, três dispositivos prestigiaram a boa-fé: os dois primeiros (arts 65 e 66), inseridos no Capítulo I – Da Declaração de Vontade; o outro (art. 156), no Capítulo VI – Da Reparação Civil. Confira-se:
"Art. 65 – Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 66 – As declarações devem ser interpretadas conforme a boa-fé e o uso dos negócios.
Art. 156 – Fica obrigado a reparar o dano quem o causou por exceder no exercício do direito os limites do interesse por este protegido ou os decorrentes da boa-fé "
No Anteprojeto de Código das Obrigações de 1963, cuja comissão revisora foi integrada por: Orosimbo Nonato, Caio Mário da Silva Pereira, Theóphilo de Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes, Nehemias Gueiros e Francisco Luiz Cavalcanti Horta, que unificava o direito privado, identificamos novamente a presença de duas previsões da boa-fé (arts 21 e 22).
"Art. 21 – Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 22 – As declarações de vontade devem ser interpretadas conforme a boa-fé e os usos dos negócios, presumindo-se, no silêncio ou ambigüidade das cláusulas, que se sujeitaram as partes ao que é usual no lugar do cumprimento da obrigação.”
E, finalmente, foram dedicadas novamente duas disposições à boa-fé no Anteprojeto de Código Civil de 1972, subscrito por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, na Parte Geral, Livro III – Dos Fatos Jurídicos, Título I – Do Negócio Jurídico, Capítulo I – Disposições Gerais (arts 111 e 112 - no NCC, arts. 112 e 113).
"Art. 111 – Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 112 – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."
Mas foi na redação final da Câmara dos Deputados, que o referido projeto de Código Civil, tomou o nº 118, de 1984 (antigo projeto de lei nº 634-B, de 1975), além da previsão da boa-fé interpretativa (art. 112 - no NCC, art. 113), trouxe dois dispositivos, que não só explicitaram os valores primordiais da boa-fé e da probidade, mas também estabeleceram o condicionamento do exercício da liberdade de contratar ao atendimento dos fins sociais do contrato (arts 420 e 421).
3. BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE 2003
Esses artigos, apenas renumerados na redação final da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, (Novo Código Civil Brasileiro) ganharam os números 421 e 422:
"Art. 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé."
Com eles, finalmente positivada estava a BOA-FÉ OBJETIVA no novo Código Civil Brasileiro.
É comum afirmar-se que a boa-fé objetiva no Projeto do Código Civil de 2003, antes mesmo de aprovado pelo Congresso, já estaria duplamente atropelado:
Em primeiro lugar, pela Constituição de 1988 que, em seu art. 1º instituiu como fundamento do Estado a cidadania (art. 1º- I) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º- III) e, em seu art. 3º - I, fixou como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade justa e solidária.
Em segundo lugar, pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que, em consonância com a tábua axiológica unificante da Constituição de 1988, não só prestigiou a regra da boa-fé em dois de seus artigos (arts 4º, III, e 51, IV), como também a tutelou, implicitamente, em muitos outros de seus dispositivos.
Tal atropelamento, entretanto, nos parece (s.m.j.) deva ser tomado como uma verdade relativa, pois a Comissão Revisora e Elaboradora do Novo Código Civil iniciou seus trabalhos em 1969, concluindo-os em 1975. Anteriormente a essa data, duas publicações do anteprojeto foram feitas – uma em 07/08/72 e outra em 18/06/74 – com vistas a ensejar manifestação das principais corporações jurídicas do país, tribunais, instituições, entidades representativas de categorias profissionais envolvidas, universidades(18).
Dos anteprojetos já constavam, sob os números 111 e 112 os textos dos artigos 112 e113 e, sob os números 420 e 421, os textos dos artigos 421 e 422 (literalmente), à luz do que também se extrai do trabalho “A Trajetória da Boa-fé Objetiva no Direito Brasileiro”, da professora Célia Slawinski(19).
Aliás, como se viu, a longa jornada da boa-fé objetiva anteriormente à Constituição de 1988 e à Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, não apenas demonstra a difícil jornada percorrida pelo instituto até o declínio das convicções liberais, mas também permite avaliar suas grandes perspectivas sobretudo a partir da entrada em vigor do "Novo" Código Civil, em 2003, que passou a consagrá-la nos arts 112, 113, 421 e 422.
No Código Civil de 2003 passou a ter, então, a boa-fé sua sede nos artigos 112 e 113, da regras gerais sobre os negócios jurídicos, e 421 e 422, inserções do capítulo que cuida das disposições gerais dos contratos.
O artigo 421 determina que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, enquanto que o artigo 422 dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Importa pouco que, no caso do artigo 421, talvez fosse mais exato ter dito que “a liberdade de contratar será exercida no interesse das partes com observância dos limites da função social do contrato” e, no caso do art. 422, se pudesse ter incluído menção expressa às relações “pós-contratuais”.
O importante é que foi substancialmente alterada a mens legem relativamente ao Código de 1916. Liquidou-se ali, em matéria contratual, o paradigma do modelo liberal, sustentáculo de um verdadeiro dogma em torno dos princípios da autonomia da vontade e da vis coercitiva, no suposto da livre formalização e da observância à ordem pública e aos bons costumes.
Veio por terra a clássica acepção do contrato, que reconhecia na vontade das partes a única fonte promanadora de direitos e obrigações, diante de um Estado complacente, atuando apenas como árbitro das regras do jogo, pronto a fazer valer preceitos “livremente” escritos – pacta sunt servanda – abonando sem restrições manifestações de vontade contratualmente expressas, ainda que canhestras, desiguais, leoninas.
Em trabalho acadêmico recente, o magistrado Ramon Mateo Júnior(20) comenta a visão de Pontes de Miranda, para quem a autonomia da vontade consistia no “auto-regramento da vontade, a chamada autonomia da vontade, que permite que a pessoa, conhecendo o que se produzirá com seu ato, negocie ou não, tenha ou não o gestum que a vincule”, ficando delimitado aí o campo em que a doutrina tradicional permitia aos operadores do direito trabalhar. Se a vontade expressa não se chocasse com a ordem pública e os bons costumes, estabelecida para valer estaria uma verdadeira lei entre as partes.
A regra particular assim criada não poderia ser violada, nem mesmo pelo Magistrado no julgamento da causa, ou seja, ressalvadas exceções decorrentes de situações absolutamente imprevisíveis (teoria da imprevisão) ou de onerosidade excessiva, devidamente comprovada (lesão), não seria possível ao Estado interferir ou modificar a “vontade” das partes.
Obra da teoria clássica do contrato, com raízes no século XIX, quando se erigiu a teoria do negócio jurídico, amplamente acolhida no ideário de quase todo o século XX, era a liberdade de contratar impondo a responsabilidade pelos compromissos assumidos, para o “bem” da estabilidade de todo o arcabouço jurídico.
Ramon, antes citado, lembra “a influência do Direito Canônico para a concepção do princípio da autonomia da vontade. Assegurava-se a sacralidade dos contratos, de modo que a palavra dada, a vontade manifestada a outra pessoa, era tida como sagrada e o seu descumprimento configurava o pecado.”
Não se afirma que a hodierna necessidade da circulação das riquezas, aliás vocação humana fundamental e cada vez mais dinâmica na sociedade moderna, não imponha respeito à vontade emitida, para a segurança mínima das partes contratantes. Esse respeito prevalece e é fundamental. Apenas a teoria clássica passou a não corresponder aos anseios de uma justiça mais distributiva, que a vida moderna entrou a exigir: sedimentação de um determinismo histórico que foi impondo, gradativamente, uma nova forma de pensar o contrato.
Miguel Reale(21) , comentando o novo Código Civil, abona essa realidade ao anotar que o "sentido social" foi uma das características mais marcantes do seu projeto, em contraste com o sentido individualista que condicionava o Código anterior. Sem negar os “altos méritos” da obra de Clóvis Beviláqua, lembra que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não sendo segredo para ninguém que o mundo nunca mudou tanto como no decorrer do presente século, assolado por profundos conflitos sociais e militares. Se não houve a vitória do socialismo – diz Reale - houve o triunfo da "socialidade", fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana.
E no que toca à eticidade, constatava Reale no Código de 16, como não podia ser diferente,
“excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos”.
Esse espírito dogmático-formalista - lembra - levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como "abecenrragens jurídicas", entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos...
Diferentemente, rompendo essa armadura etrusca, o Código de 2003 passa, então, a conferir ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos.
Hoje ninguém duvida – de novo invocando o velho brocardo já citado - que a liberdade de contratar, numa sociedade em que há fracos e poderosos, pode constituir-se em um temerário instrumento de desvirtuamento da vontade e de coerção na mão dos fortes.
É fácil compreender que um verdadeiro equilíbrio sócio-econômico entre contratantes jamais existiu. Mas é certo que o Século XX conheceu o agravamento desse desequilíbrio pelo aumento das desigualdades entre os homens, pela concentração das riquezas, pelo distanciamento dos pequeninos aos bens da vida. São desigualdades que o capitalismo não tem conseguido resolver e que comprometem o desejado contrabalanço das relações humano-contratuais, impondo a presença moderadora do Estado.
A liberdade que o homem simples, do povo, tem para contratar é reconhecidamente relativa. Como relativas são, em muitos casos, suas opções de escolha. Há um clima mundial de consumismo instalado em benefício dos fornecedores, muitíssimo deles organizados em processos de produção em massa, mentores da industrialização seriada de bens em “vertiginosa escala”, valendo-se das melhores técnicas de marketing para arrebanhar consumidores em escala não menos avassaladora... O apelo ao consumo tornou-se algo aliciante, irresistível para o grande público.
Concorre ainda o notável aumento da população global e a massificação das relações jurídicas, clamando tudo isto por maior atenção à dignidade do homem e à sua defesa, pelo Estado, relativamente a benefícios sociais inalcançáveis pelas “vítimas” desse verdadeiro arrebanhamento. Em circunstâncias tais, só se poderia esperar do Estado uma postura cada vez mais atenta ao social.
Tradicionalmente conservadora, mas também sensível a mudanças tão preocupantes, a própria Igreja Católica, a partir do Concílio de Puebla, engaja-se na luta pelo social ao anunciar sua “opção pelos pobres”. Natural, portanto, que na seara do direito se viesse aos poucos ganhando terreno uma nova maneira de encarar o contrato, com enfoque mais abrangente que ao meramente individual.
O velho ideal iluminista da “fraternidade”, tantos anos negligenciado pelas elites dominantes, começou finalmente a mover-se no sarcófago.
Surgem os chamados direitos de terceira geração, aquele de vocação transindividual, alcançando interesses que excedem aos dos simples integrantes da relação negocial, quais sejam os interesses ditos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. A melhor justiça passa a transitar pelos caminhos da solidariedade e o Estado Liberal começa a perder força. Diferentemente não se dá no campo social onde o interesse da coletividade também entra a ganhar preponderância nas mais variadas frentes, paradoxalmente à derrocada global do populismo político, com a desintegração da União Soviética e a queda do Muro de Berlim.
O tratamento dado aos contratos pelo Código Civil de 2003 é, pois, a expressão da sensibilidade do legislador para esse tempo de transformação. No art. 422 afirma-se o respeito à função social e ao princípio da boa-fé, como normas de ordem pública, promovida a princípio, a leitmotiv, a inspiração condutora das relações jurídicas.
Obviamente não se cuida ali da boa-fé subjetiva, velha conhecida no direito das coisas, como conotação de uma simples predisposição de não infligir dano a outrem. Bem outra, a boa-fé nas relações contratuais, que a doutrina refere como boa-fé objetiva, é instituto de diversa concepção. Por ele se entende que dos contratantes se passa a exigir comportamento compatível com a honestidade, com a lealdade, pouco se levando em conta o subjetivismo de suas razões. Das partes se exige uma lisura que nada tem a ver com a simples inspiração de não prejudicar. Quer-se mais: quer-se que todos os seus atos, passados, atuais e futuros, em relação ao contrato, correspondam a uma conduta social de apreço, confiança e respeito pelo interesse oposto.
Pairando como uma tutela jurídica prévia sobre todos os componentes da sociedade humana, a boa-fé objetiva consubstancia uma regra de conduta com lastro – como se disse acima - no ideal de fraternidade entre as pessoas, na honestidade, na retidão, na lealdade.
É verdade, sim, que por sua própria natureza a sociedade capitalista – e a própria natureza humana - nos conduza à competição, à luta por espaços. Mas a boa-fé objetiva, respaldada pelo Estado Social, impõe moderação e disciplina a essa disputa, cobrando dos contratantes deveres paralelos que inibem sub-reptícias inclusões de vantagens a qualquer preço.
Eis a partir de quando o magistrado haverá de cumprir seu papel, de fundamental importância, na exata medida em que entra a atuar como árbitro dessa moderna acepção de direito contratual, afeiçoável a cada caso, a cada instante das mais diferentes situações da convivência humana, intervindo sempre que constatar, tanto na execução como na conclusão dos contratos, afronta aos princípios da probidade e da boa-fé, glosando e reafeiçoando à virtude, desvios de conduta e de finalidade.
E não é demais lembrar: o art. 422 do Código Civil contém uma regra de ordem pública que exige do magistrado pronta correção diante de quaisquer evidências de transgressão à boa-fé objetiva, até mesmo na ausência de dano ou vantagem consumados. Ao contrário da noção tradicional de interpretação dos contratos, relativamente ao princípio da boa-fé objetiva, não se trata de bem examinar cláusulas ou disposições obscuras nos contratos. O que se tem em mente é o comportamento ético das partes no que respeita ao equilíbrio e à decência das condições subjacentes estabelecidas.
Em rápida digressão histórica, justiça se faça a um bravo pioneiro da incorporação da boa-fé objetiva nos julgados de nossos Tribunais: o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Embora o Código Civil revogado não abrigasse expressamente o princípio da boa-fé objetiva, em matéria publicada na Revista de Direito do Consumidor nº 14, de abril a junho de 1995, o Ministro Rosado de Aguiar, num trabalho intitulado “A boa-fé na relação de consumo", referiu-se ao artigo 131 do Código Comercial de 1850, para asseverar que este dispositivo sempre esteve como letra morta por falta de inspiração da doutrina e nenhuma aplicação pelos nossos Magistrados. E Ramon Mateo Júnior, acima citado, anota:
“o entendimento do Ministro Ruy Rosado é que o princípio da boa-fé poderia ser dinamizado por nossos operadores do direito, há muito tempo, mesmo à míngua de texto legal específico. Porém, o apego à dogmática vigente não permitiu esse avanço. Cumpria-se o contrato como estipulado ainda que isso provocasse aversão em nosso senso de justiça.”
Não deixa ainda o ínclito magistrado e mestre em Direito pela UNIMES, de reverenciar a inegável precedência da legislação alemã cujo teor do § 242 do BGB
“há muitos anos e ultimamente tem se consubstanciado em doutrina dominante, acolhendo-o como um princípio supremo e absoluto que domina todo o direito das obrigações e todas as relações obrigacionais em todos os seus aspectos e conteúdo.”
Passando o novo Código Civil, portanto, a abrigar o princípio geral da boa-fé objetiva adotou um novo mandamento obrigatório a todas as relações contratuais na moderna sociedade brasileira e não apenas nas relações de consumo, tal como se confere no magistério de Cláudia Lima Marques(22).
O texto do art. 422 encerra, a boa-fé objetiva em sua função integrativa, como instituto que veio para prevalecer como regra obrigatória do comportamento das partes. Importantíssima inovação em relação ao Código de 1916, talvez o passo mais largo do novo digesto civil brasileiro em direção ao Estado Social.
Em trabalho intitulado “Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princípio da Boa-fé Objetiva e o Princípio da Tutela Hipossuficiente” a professora Alinne Arquette Leite Novais(19) , apoiada ainda na cátedra de Lima Marques, aborda a dupla função assumida pela boa-fé objetiva na nova teoria contratual:
“1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos e,
2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.”
E adverte que a “essas duas funções elencadas pela professora Cláudia, Judith Martins-Costa(20) junta uma outra, de cânone hermenêutico-integrativo.”
Demonstra-se que, o princípio da boa-fé objetiva no Código vigente é portador de uma nova visão do Estado, mais focada na ÉTICA, na dignidade humana, na inserção social do homem.
É a convalescência do princípio rebus sic stantibus em detrimento da força obrigatória dos contratos, velha inquilina da reconsiderada divisa pacta sunt servanda.
Como consectário inevitável, uma presença mais sublinhada do Estado nas relações contratuais, como agente tutelar do almejado equilíbrio ético, promovendo a efetiva proteção daqueles que se acham socialmente em situação de desvantagem – e não apenas social, pois no entorno das contratações a hipossuficiência é multifacial e pode manifestar-se sob as mais variadas gradações idiossincráticas, como técnicas, econômicas, psicológicas.
E para arremate dessas considerações sobre a absorção da boa-fé objetiva pelo Código Civil de 2003, nada mais pertinente que o depoimento do próprio autor do projeto, professor Miguel Reale (23) , que dissertando sobre o Princípio da Eticidade em sua “Visão Geral do Projeto de Código Civil”, ainda no regime do diploma revogado, dizia:
“O Código atual peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito dogmático-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como "abecenrragens jurídicas", entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos. Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa.
O novo Código, por conseguinte, confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto.
Como se vê, ao elaborar o projeto, não nos apegamos ao rigorismo normativo, pretendendo tudo prever detalhada e obrigatoriamente, como se na experiência jurídica imperasse o princípio de causalidade próprio das ciências naturais, nas quais, aliás, se reconhece cada vez mais o valor do problemático e do conjetural.
O que importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam, se ordenam e se sistematizam.
Em nosso projeto não prevalece a crença na plenitude hermética do Direito Positivo, sendo reconhecida a imprescindível eticidade do ordenamento. O código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exigem a todo instante recurso à analogia e a princípios gerais, devendo ser valoradas todas as consequências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o Direito Obrigacional.
Nesse contexto, abre-se campo a uma nova figura, que é a da resolução do contrato como um dos meios de preservar o equilíbrio contratual. Hoje em dia, praticamente só se pode rescindir um contrato em razão de atos ilícitos. O direito de resolução obedece a uma nova concepção, porque o contrato desempenha uma função social, tanto como a propriedade. Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa.
Tal reconhecimento vem estabelecer uma função mais criadora por parte da Justiça em consonância com o princípio de eticidade, cujo fulcro fundamental é o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores. Como se vê, o novo código abandonou o formalismo técnico-jurídico próprio do individualismo da metade deste século, para assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa época em que o desenvolvimento dos meios de informação vêm ampliar os vínculos entre os indivíduos e a comunidade.”
Mais adiante, em trabalhos publicados no jornal “Estado de São Paulo”, de 19, 20 e 21 de agosto de 2001, Reale volta a justificar como ele e seus companheiros de redação do anteprojeto procuraram superar o apego do Código Beviláqua ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida do Direito tradicional português e da escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do valioso trabalho empírico dos glosadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano. E, que, não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles se deve compatibilizar.
4. A BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No Código de Defesa do Consumidor, Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, a boa-fé objetiva está positivada nas disposições dos arts. 4º - III e 51 – IV.
Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, a respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Pelo que estatui o inciso III, percebe-se a preocupação legislador em harmonizar os interesses de consumidores e fornecedores. É inegável, entretanto, o caráter protecionista do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor quando comparado, por exemplo, com a legislação francesa, de consumo, que não tutela somente os interesses dos consumidores mas inclui, igualmente, os interesses dos fornecedores. Daí, aliás, sua denominação mais abrangente de “Código de Consumo”.
No desiderato de colocar a salvo a mais ampla defesa do consumidor brasileiro é que o legislador pátrio incorporou, de maneira decidida e sobremodo até “parcial”, a boa-fé objetiva como inspiração nuclear das relações de consumo.
Temos, assim, a boa-fé objetiva na lei consumerista brasileira como cláusula geral, regra padrão, princípio direcional. Como cláusula geral ela permeia todo o Código do Consumidor, implicitamente, reputando-se como regra cogente em todas as relações jurídicas de consumo.
É pertinente, então, correr os olhos pela letra do art. 51, inciso IV do C.D.C.:
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
A partir daí, passa a ser tarefa do magistrado avaliar a boa-fé com que agiram as partes na conclusão do negócio jurídico.
Intimamente ligado ao princípio da boa-fé é o direito à informação previsto no artigo 6º, III da Lei. A tal propósito assinala Tereza Negreiros que
"o mais típico dever acessório derivado do princípio da boa-fé é o dever de informar".
Ao adquirir um produto ou serviço o consumidor tem o direito de acesso a todas as informações acerca do que está adquirindo. Isto é, informação precisa sobre o bem adquirido (transparência); lisura nos termos da oferta; clareza e honesta disposições das cláusula contratuais, sobretudo nos contratos de adesão; correta informação sobre o produto, etc. – princípios e noções estes sobre os quais, perfunctoriamente, se passa a discorrer.
a) O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA: BOA-FÉ
Ao expor os objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor vale-se da expressão, transparência:
“Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo,(24) (...)
Transparência equivale a informação precisa e correta sobre o produto ou serviço a ser negociado, “sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.”(25)
Em face do CDC, ao fornecedor incumbe novo e indeclinável dever: o dever de bem informar ao consumidor sobre as características do produto, ou serviço, e, ainda, corretamente informar sobre o conteúdo do contrato. E esta lealdade e respeito na contratação do fornecedor com o consumidor inclui, como foi dito, a fase anterior ao próprio contrato.
Transparência é clareza induvidosa, é informação sobre tudo aquilo que vai ser importante no contrato. Por isso o CDC atribui ao fornecedor o dever de informar ao consumidor, com muita clareza, as características do produto e as particularidades do contrato, colocando este último a salvo de qualquer tipo de lesão.
Assim, desfruta hoje o consumidor de uma confortável posição de dedentor de direito subjetivo à informação ( art. 6º, III). Já o fornecedor está sujeito ao dever de informar, o que equivale a uma inversão ex vi lege do ônus do prova. O princípio da transparência deve ser observado deste a publicidade, vitrines, propaganda e estabelecimentos das condições prévias do contrato.
A transparência abarca, destarte, o momento pré-contratual, o momento contratual, a conclusão e, ainda, o pós-contrato.
b) BOA-FÉ NA OFERTA
Quando se vai realizar um contrato a declaração inicial de vontade equivale a uma oferta ou proposta. A oferta é o elemento inicial do contrato. A oferta ou proposta tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida durante um certo tempo. Com o consentimento (aceitação) do outro parceiro estará concluído o contrato, conforme art. 427 do CCB.
Já as propostas ao público em geral, denominam-se ofertas, pelo CDC, e eqüivalem a um negócio jurídico. A oferta vincula quem a formulou.
Mesmo na visão tradicional a oferta já cria vínculos, mas na visão do CDC esta vinculação é muito mais notória . Diz, aliás, o art.30 do CDC, que toda informação, mesmo a publicidade suficientemente precisa, constitui uma oferta, ou seja, uma proposta contratual, por si, já vincula o fornecedor. É claro que a oferta feita através dos veículos de comunicação de massa gera uma insegurança no fornecedor, que não pode avaliar quantos consumidores aparecerão para aproveitar, por exemplo, uma falsa oferta. E isto é positivo, por que obriga o fornecedor a respeitar o consumidor, exigindo veracidade nas informações transmitidas.
A noção de oferta do novo CDC é, já se vê, um instrumento que assegura maior lealdade e veracidade nas informações veiculadas pelo fornecedor.
b.1) Vinculação própria através da atuação negocial e o comércio eletrônico
Outro tipo de oferta à distância é o comércio eletrônico. Trata-se, quando efetivados, de contratos desterritorializados, internacionais e nacionais conforme as partes, não conforme o lugar da conclusão ou da execução do negócio. Tais circunstâncias, inteiramente novas, não descaracterizam o site ou e-mail como oferta. Eles têm a força vinculativa (art. 30 do CDC). Em todas as formas de comércio eletrônico, verifica-se a atuação negocial do fornecedor, visando contratação com o consumidor, pelo que incidirá vinculação pela oferta.
Todos os envolvidos na oferta eletrônica, direta ou indiretamente, são responsáveis pela expectativa legítima, pela confiança que despertem nos consumidores. O que resulta, à luz do princípio da boa-fé, na força vinculativa da oferta eletrônica coerentemente com o que ocorre na publicidade.
b.2) Publicidade como oferta
Segundo Konder Comparato, citado por C.L.M., “os processo de publicidade comercial, pela sua importância, pela sua importância decisiva no escoamento da produção por um consumo em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga à das estipulações contratuais.”
Com as introduções trazidas ao Brasil pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato. Isto passa a exigir do fornecedor brasileiro mais atenção quando veicula sua propaganda pelo rádio, televisão, porque daí certamente advirão obrigações pré-contratuais, vinculação contratual.
A publicidade pode trazer os elementos que o fornecedor desejar: características, qualidade, segurança, preço, medidas, quantidades, condições de pagamento, condições de crédito, regras para uso, condições da própria oferta, etc. Se estas informações forem suficientemente precisas, elas obrigam o fornecedor e integram o futuro contrato. Portanto da atividade publicitária, sendo precisa, nasce obrigação do fornecedor.
Se o fornecedor recusar o cumprimento da oferta, da apresentação ou da publicidade o consumidor poderá escolher entre: 1- Exigir o cumprimento forçado da oferta da apresentação ou da publicidade; 2- Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; 3- Rescindir o contrato, com direito a restituição e perdas e danos.
O STJ tem considerado solidária a responsabilidade daquele que veicula e daquele que se aproveita da publicidade (art. 30 do CDC). Também a responsabilidade por vício do produto, é solidária (art. 18 do CDC), obrigando a fabricante e a comerciante. Embora a sanção por publicidade enganosa que constaria no art. 45 do CDC tenha sido vetada, nada impede que, com base no direito privado (art. 186 e 187 do CC), haja enquadramento no dano moral, abuso de direito boa-fé e bons costumes. Consistindo este num dos casos em que o novo Código Civil seria mais benéfico que o CDC.
b.3) Informações e pré-contratos
O CDC utiliza somente a noção de oferta, equiparando-a sempre a uma proposta contratual. O art. 48 do CDC reforça a idéia de conteúdo do contrato disposta no art. 30, afirmando que as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos, vincularão o fornecedor. Ou seja, essas informações fazem parte do contrato, tornando-se exigíveis.
Baixo à regra do art. 48 do CDC, por exemplo, a promessa de venda gera efeitos obrigacionais não mais dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. O direito à adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis. (No caso desse exemplo aliás, o novo Código Civil (Art. 1225 – VII) já incluiu a promessa de venda de imóveis entre os direitos reais, não se limitando a resolver-se o inadimplemento em simples perdas e danos, como no regime do Código revogado.
Outra inovação do CDC é que declarações de vontade lançadas (escritas) em recibos também vinculam o fornecedor.
b.4) Cláusulas contratuais gerais, condições gerais do contrato
Vale a regra ampla do art. 30, sendo certo que as condições gerais do contrato, mesmo que somente afixadas em lugar visível nos estabelecimentos comerciais, irão fazer parte da oferta. Quando o consumidor aceita a oferta, aceita as condições gerais que passam a integrar o contrato de consumo. Confere-se ao consumidor o direito de tomar conhecimento prévio do conteúdo do contrato (art. 46).
Cláusulas impressas no verso de recibos devem ser consideradas não integrantes do contrato, mesmo por que o consumidor, de ordinário, só as vem conhecer depois da contratação... Exemplos de cláusulas gerais seriam as promessas de premiação através de “achados” em chapinhas de refrigerantes, vales-brindes ocultos em produtos, etc., tudo isto criando expectativa de vantagens para o consumidor. Tais condições, propaladas, integram o contrato.
c) BOA-FÉ NO DEVER DE INFORMAR SOBRE O PRODUTO OU SERVIÇO (Art. 31)
Ao exigir informações corretas e muito claras no momento da oferta é, de novo, da transparência que a lei está falando. Porque transparência – malgrado o incômodo comprometimento pelo “modismo” da linguagem coloquial em que a expressão hodiernamente se avilta – quer dizer maior clareza, veracidade e respeito na troca honesta de informações entre fornecedor e consumidor, na fase pré-contratual. É a obrigação de informar sobre as características do produto ou serviço que, no sistema do CDC, é um dever básico, essencial (art. 6º, III), visando a harmonia e transparência das relações de consumo.
No sistema do CDC o instrumento de informação do consumidor sobre características ou qualidades de um bem, pode ser a embalagem e a apresentação, os impressos e mesmo a publicidade, sejam eles originários do fornecedor ou do fabricante.
c.1) Amplitude do dever de informar
Este dever é básico no sistema do CDC, verdadeiro ônus aos fornecedores, estando no art. 31 os aspectos relevantes a serem obrigatoriamente informados. Observa a professora Cláudia Lima Marques, in “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, p. 647, que o CDC parece não incluir à apresentação do produto (embalagem) na noção de oferta do art. 30. Entretanto anota a autora que, ainda assim, “possuirá no sistema do CDC as mesmas conseqüências, obrigando da mesma maneira o fornecedor por integrar o seu dever de informar” (art 6º, III).
São exemplos do dever de informar, planos de saúde que incluem expressões sugestivas de abono integral de despesas, quando na verdade a maioria das coberturas seriam parciais; venda de produtos ditos dietéticos mas que na realidade não o são totalmente; oferta de produtos perigosos à saúde e à segurança sem que haja ostensiva e adequada informação sobre sua periculosidade ou nocividade do produto, como é o caso muito divulgado hoje dos transgênicos; oferta de computadores de ponta de linha que se fazem acompanhar de componentes menos avançados, etc.
Por fim, há obrigatoriedade de que as informações previstas no art. 31 devam ser expostas no vernáculo, mesmo que o produto seja importado de outros países.
c.2) A publicidade como meio de informação
Tem a publicidade uma dupla função social: informa e estimula o consumo de bens e serviços. O princípio da transparência do CDC para a fase pré-contratual, tem reflexos claros na publicidade, pois esta, enquanto informação ao consumidor, deverá também respeitar os novos parâmetros de veracidade.
A jurisprudência brasileira tem sido rigorosa no exigir a oferta conforme o veiculado, e pela garantia da informação prestada, quando possível.
A publicidade é objeto de informação ao consumidor regulada nos arts. 30,31,35,36,37 e 38, e a Lei busca proteger as expectativas legítimas dos consumidores criadas pela atividade do fornecedor, dando cobertura àqueles que confiaram na informação veiculada. Pelo art. 35 o consumidor pode exigir o cumprimento da oferta feita através da publicidade. A informação falsa é um ato ilícito (art. 37), sendo também, como promessa unilateral, uma obrigação de fazer (art. 35). Caberá à jurisprudência optar por uma destas opções processuais ou franqueá-las à escolha autoral.
A propaganda comparativa já foi considerada em alguns países como concorrência desleal. A doutrina entretanto a considera positiva para o consumidor quando baseada em dados corretos. Cuida-se, muito possivelmente, s.m.j., de terreno ético fronteiriço. Em alguns casos será desleal, noutros nem tanto.
Por último, diz o art. 36, que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Aqui se pode discutir se o merchandising estaria proibido no Brasil pela letra do art. 36 do CDC.
Entende a professora Cláudia Lima Marques(26) que ele não estaria proibido, sugerindo a solução proposta por Antônio Herman Benjamim, que seria a veiculação antecipada de um aviso aos espectadores de que naquele programa (episódio, peça, capítulo...) ocorrerá um merchandising...
Ora, conhecendo-se a dinâmica da TV, por exemplo, vê-se logo que o remédio seria inócuo. Inassimilável, inaproveitável, pelo grande público. A questão é instigante pois o merchandising tem todas as características de prática inofensiva, parecendo-nos, entretanto, dificílimo conciliá-lo com a norma do art. 36.
Por mais simpático, criativo e inofensivo que seja, o Merchandising produzirá sempre, invariavelmente, o mesmíssimo efeito da propaganda subliminar. O melhor tratamento a dar-lhe talvez seja a “tolerância”, dentro de certos balizamentos éticos.
d) BOA-FÉ NO DEVER DE OPORTUNIZAR A INFORMAÇÃO SOBRE O CONTEÚDO DO CONTRATO
d.1) Conhecimento prévio e clareza do conteúdo do Contrato
O art. 46 do CDC obriga o fornecedor a dar conhecimento prévio ao consumidor do conteúdo dos contratos. Isto tanto pode ser feito através da afixação das condições do contrato em local visível, ou pela adrede disponibilização do texto do contrato, para leitura do consumidor.
O resultado alvitrado pela lei é uma maior transparência das relações contratuais na fase pré-contratual, impondo-lhes lealdade e boa fé, requisitos indispensáveis sobretudo em negociações preliminares com consumidores de nível cultural e econômico tão diferenciados, como ocorre no Brasil.
e) BOA-FÉ NA REDAÇÃO CLARA DOS CONTRATOS
Este é outro dever de transparência que com muito mais força se impõe quando o fornecedor deseja utilizar métodos de contratação de massa (art. 54, par. 3º do CDC), ou seja, quando se trata dos chamados contratos de adesão. Na prática se sabe que os contratos de adesão, entre nós, são verdadeiros campeões de opacidade... Os exemplos, já citados, das Financeiras e dos Planos de Saúde talvez sejam os mais gritantes, mas existem contratos “opacos” na locação de imóveis promovida por grandes Administradoras, na Alienação Fiduciária promovida por Bancos e Sociedades de Crédito, nos contratos das Empresas de Excursões, etc.
e.1) Redação clara e precisa (art. 46).
A principal falta de clareza tende a incidir nos contratos unilateralmente redigidos pela parte mais forte, seja num contrato de adesão ou nos chamados contratos paritários, aqueles em que as partes podem discutir as causas. Tanto num quanto noutro, pode o fornecedor, economicamente mais forte, tentar tirar vantagem da vulnerabilidade intelectiva do consumidor.
e.2) Cuidados na utilização de contratos de adesão.
São os contratos de massa, pré-redigidos e que despertam grande interesse da doutrina e da jurisprudência. Neles, o direito do consumidor há de estar redigido com clareza e destaque para que não fujam de sua percepção leiga. São eles objeto das preocupações do art. 54, em cujo parágrafo 1º se ressalva que a inserção de cláusula individual no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
Fornecedores devem se preocupar com que as cláusulas em seus contratos sejam bem claras, sob pena de não obrigar o consumidor, e, eventuais cláusulas limitativas do direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque permitindo sua imediata compreensão. Evidentemente, se vierem a ser compreendidas como lesivas ao consumidor, não será o destaque que as validará. Ninguém induz validade à própria torpeza expondo-a de maneira clara.
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5. CONCLUSÃO
Sem menção expressa no Código Civil de 1916, e antes do aparecimento do Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé objetiva figurava como simples princípio geral de direito, não estranho ao ordenamento jurídico, em face das disposições da Constituição de 1988, mas à míngua de regra expressa na legislação infra-constitucional, faltava-lhe força de função sistematizadora de decisões judiciais. Seu manejo estava condicionado a construções doutrinárias, algumas até de inspiração alienígena (BGB), o que inibia sobremodo sua natural absorção pela jurisprudência.
Atendendo, então, às diretrizes ditadas pelo Constituinte de 1988 – como observa Célia Barbosa de Abreu Slawisnki(27) - o legislador do Código de Defesa do Consumidor, em momento de extrema felicidade, no tocante à observância dos princípios constitucionais fundamentais, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, integrantes do Estado Social de Direito, optou por prestigiar incisivamente os princípios da boa-fé e do equilíbrio das prestações que, inequivocamente, restringem a importância antes conferida à vontade individual – na conclusão de Tepedino(28) .
A Constituição de 88, ao introduzir no mundo jurídico brasileiro, a boa-fé objetiva e os valores fundamentais acima descritos, constituiu-se na copiosa fonte inspiradora do legislador do CDC e, com certeza, também do Novo Código Civil ainda que, neste segundo caso, apenas como referencial de ratificação de normas ínsitas em projeto que lhe era anterior. Como constata Maria Celina de Moraes(29) , a prevalência constitucional de valores existenciais sobre situações patrimoniais, resultou em fator decisivo para a nova postura metodológica adotada pelo legislador infra-constitucional.
É muito claro que o legislador constitucional estava efetivamente pensando no consumidor quando nas disposições dos arts. 5º -XXXII e 170 – V, lançou-lhes menções expressas e verbalizou que o fim da Ordem Econômica é “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.”
Demais disso, fixou a Constituição, nos arts. 1º e 4º, a tábua de valores do ordenamento jurídico brasileiro; explicitou como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º - III); enumerou como um dos objetivos da nacionalidade a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º - III).
Tudo a partir do princípio constitucional supremo, da norma fundamental e alicerce de nossa ordem jurídica democrática, do nosso ordenamento, que é a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. E aqui, aproveitando a lição de Norberto Bobbio(30) , transcreva-se que “é essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento”.
Eis que, desdobramento dessa “norma superior”, viria o princípio da boa-fé objetiva a ser positivado em nosso ordenamento jurídico, relativamente às relações de consumo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº8.078, de 11.09.90, que no art. 4º, inciso III, inscreveu-o como princípio informador das relações de consumo e no art. 51, inciso IV, como cláusula geral.
Ressalve-se, apenas, em favor da verdade histórica e da justiça devida aos subscritores do Anteprojeto de Código Civil de 1972, o qual veio dar no Código Civil de 2003, que daquele anteprojeto já constavam os arts. 111 e 112 que esboçavam os valores primordiais da boa-fé e da probidade como condicionantes da liberdade de contratar.
Mas seria, de fato, a partir do CDC que a boa-fé objetiva passaria a impor-se como regra de comportamento expressamente positivada, promotora legível e induvidosa do reequilíbrio e da harmonização das relações de consumo, suprindo as vulnerabilidades do consumidor e dando conseqüência prática clarificada a todos os ditados constitucionais.
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6. BIBLIOGRAFIA:
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Problemas de Direito Civil-Cosntitucional. Coord. G. Tepedino. Rio de Janeiro. São Paulo: RENOVAR, 2000.
BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. São Paulo; SARAIVA, 1999.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, Brasilia: Ed. UNB, 10ª ed., 1999
DA SILVA, J. Afonso, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1998.
GOMES, Orlando. Doutrina: A Agonia do Código Civil. P. 5, n.º 7, Código e Constituição.
LEITE NOVAIS, Alinne Arquette. Problemas de Direito Civil - Constitucional – ed. RENOVAR – Rio de Janeiro - São Paulo, 2000.
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais. RT-722, dez. 95.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O Novo Regime das Relações Contratuais. Biblioteca de Direito do Consumidor, vol. 01 – 3ª Edição – São Pulo : RT, 1998.
MARTINS-COSTA, Judith, Sistema e Cláusula Geral: a Boa-Fé Objetiva no Processo Obrigacional. In LEITE NOVAIS, Alinne Arquette. Problemas de Direito Civil – Constitucional: RENOVAR – Rio de Janeiro - São Paulo, 2000.
REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil. REVISTA DOS TRIBUNAIS, n. 752, jun. 1998.
MATEO JÚNIOR, Ramon. A Função Social e o Princípio da Boa-fé Objetiva nos Contratos do Novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar.2002. Disponínvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2786 . Acesso em: 15 jul.2004.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 25ª ed., 2000.
MORAES, Maria Celina de. Prefácio à obra Fundamentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-fé, de Teresa Negreiros, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1998.
MORAES, Maria Celina Bodin de, Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002.
REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 40, mar.2000. Disponínvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=509 . Acesso em: 12 fev.2003.
RUSSOMANO, Celso. Apresentação do Novo Código Civil Brasileiro: ESCALA, São Paulo, 2002.
SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Problemas de Direito Civil – Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000.
SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. A trajetória da Boa-fé Objetiva no Direito Brasileiro. . Disponível em:
SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Problemas de Direito Civil – Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000.
TEPEDINO, Gustavo. Código Civil, os chamados Microssistemas e a Constituição: Premissas para uma Reforma Legislativa, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999.
TEPEDINO, Gustavo. As Relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001.
TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001, 1ª ed.
7. NOTAS:
1 BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Problemas de Direito Civil-Cosntitucional. Coord. G. Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000, p. 301.
2 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002. p.
3 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 25ª ed., 2000. p. 212
4 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001. 2ª ed.
5 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001, 1ª ed. p. 3
6 MORAES, Maria Celina Bodin de, Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003
7 DA SILVA, J. Afonso, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1998, p. 89-90
8 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 4
9 GOMES, Orlando. Doutrina: A Agonia do Código Civil. P. 5, n.º 7, Código e Constituição.
10 BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001. p. 285
11 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Revista dos Tribunais. RT-722, dez. 95, p. 42
12 TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na óptica civil-constitucional, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p. 247
13 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Problemas de Direito Civil – Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000, p. 87
14 TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p. 210-211.
15 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. São Paulo: SARAIVA, 1999, p. 107
16 NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. A Moderna Interpretação Costitucional. Jus Navigandi, Teresina, ª7, n.60, nov. 2002. Disponível em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id+3497. Acesso em 15.5.2003
17 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. A trajetória da boa-fé objetiva no direito brasileiro . Disponível em:
18 RUSSOMANO, Celso. Apresentação do Novo Código Civil Brasileiro: Ed. ESCALA, São Paulo, 2002, p.4
19 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. A Trajetória da Boa-fé Objetiva no Direito Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ª6., n. 58, ago. 2002. Disponível em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3120. Acesso em 18 de julho de 2004.
20 MATEO JÚNIOR, Ramon. A função social e o princípio da boa-fé objetiva no contratos do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar.2002. Disponínvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2786 . Acesso em: 15 jul.2004.
21 REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 40, mar.2000. Disponínvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=509 . Acesso em: 12 fev.2003.
22 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais. Biblioteca de Direito do Consumidor, vol. 01 – 3ª Edição – São Pulo : RT, 1998.
23 REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil. REVISTA DOS TRIBUNAIS, n. 752, jun. 1998, p. 22-30
24 LEITE NOVAIS, Alinne Arquette. Problemas de Direito Civil - Constitucional – ed. RENOVAR – Rio de Janeiro - São Paulo, 2000, p. 29.
25 MARTINS-COSTA, Judith, Sistema e Cláusula Geral: a Boa-Fé Objetiva no Processo Obrigacional, p. 530.
26 MARQUES, Cláudia Lima. Ob. cit. p. 595)
27 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Problemas de Direito Civil – Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro . São Paulo: RENOVAR, 2000, p. 85
28 TEPEDINO, Gustavo. Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p.13; TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999, p.209-211.
29 MORAES, Maria Celina de. Prefácio à obra Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, de Teresa Negreiros, Rio de Janeiro: RENOVAR, 1998.
30 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, Brasilia: Ed. UNB, 10ª ed., 1999. p.49
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(Estudo realizado para o curso de Pós-Graduação em Direito Civil Constitucional – Faculdade Doctum, ano 2004. Orientadora: Profª Fabiana Rodrigues Barletta)
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